STSJ Andalucía 805/2014, 19 de Marzo de 2014
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:2580 |
| Número de Recurso | 1307/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 805/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 1307/13 -AC- Sentencia nº 805/14
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltmo.Sr. Magistrado
DON FRANCISCO CARMONA POZAS
En Sevilla, a diecinueve de marzo de dos mil catorce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 805/14
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en sus autos nº 593/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Maximiliano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social, sobre reclamación de derechos de la Seguridad Social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27-9-12 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1950, tiene 5.798 días en alta (fols. 12 y 13 de 30 del expte).
Desde 20/09/2006 a 20/01/2009 es a tiempo parcial del 62,5 % y en la vida laboral, de donde se obtienen los 5.798 días, ya ese tiempo se le cuenta en días la parte real de ese tiempo parcial; así, de 20/09/06 al 13/10/06 se le computan 15 días cuando serían 24 naturales. Igual ocurre en los otros dos periodos: de 21/11/06 a 20/05/07, que son alrededor de 210 días naturales, se le computan 113 días. Se incluyen en alta como Autónomo desde 01/11/86 a 31/12/93 y desde 01/01/94 a 30/11/98, 2.618 y
1.795 días (folio 13 de los 30 del expte autonumerado).
Y asimismo, en el folio 29 de 30, donde los 5.798 días suponen 15 años 10 meses y 16 días.
Como cotizados (folio 27 de los 30), el INSS computa 4.585 días pues de autónomos no le cuenta los 306 días del periodo marzo a diciembre de 1987 ni los 334 días de marzo a diciembre de 1989.
De marzo a diciembre de 1987 y de marzo a diciembre de 1989 estaba de alta en Autónomos. Ese periodo no había sido cotizado y, por prescripción, no se le reclamó.
El demandante tuvo concedido aplazamiento en la Unidad de Recaudación Ejecutiva de Málaga para el pago de las cuotas desde enero de 1990 a noviembre de 1998 y embargos por no pagas plazos dados.
En el Régimen General no tiene 15 años cotizados sino 1.362 días y otros 23 del fichero histórico."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que fue impugnado.
El actor, nacido el NUM000 de 1950, solicitó el 7 de marzo de 2011 el reconocimiento de una pensión de jubilación, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de marzo de 2011, por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, reuniendo sólo 4.916 días cotizados. Además, presentaba descubiertos en las cotizaciones del periodo de enero a noviembre de 1998.
El trabajador interpuso demanda jurisdiccional para el reconocimiento de la prestación. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Cádiz número 2 de 27 de septiembre de 2012 estimó parcialmente la misma, declarando que procedía efectuar la invitación al pago de 559 días y que en caso de abonarse, debía reconocerse la jubilación con fecha de efectos de 23 de marzo de 2011. Se alza frente a la misma en recurso de suplicación la Entidad Gestora, aduciendo diversos motivos al efecto.
Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, pasando el hecho probado segundo de la sentencia impugnada, a ostentar la siguiente redacción: " El Instituto Nacional de la Seguridad Social computa cotizados 4.585 días, a los que hay que añadir un periodo de 331 días correspondientes a la bonificación por trabajos realizados a tiempo parcial. En total el actor acredita 4.916 días cotizados. ".
Debe admitirse la modificación propuesta, que se corresponde con el criterio mantenido por la Entidad Gestora en la resolución administrativa inicialmente dictada. Por su parte, el recurrido manifiesta su conformidad con la expresada redacción.
Igualmente en segundo término y al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 166.1 b ) y Disposición Adicional 39ª del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, artículo 28.2 del D 2530/1970 y 57.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970. Pone de relieve que el trabajador no reúne en ningún momento el periodo mínimo de cotización exigible para generar derecho a la prestación que reclama. Sin embargo, el mecanismo de la invitación al pago de cuotas está condicionado a que el perceptor reúna el periodo mínimo de carencia exigible.
Debe ponerse de relieve en primer término que la Entidad Gestora recurrente plantea la cuestión a debatir como si de una jubilación ordinaria se tratase, siendo así que en cualquier caso, el trabajador tenía 60 años cumplidos al tiempo de la solicitud y del dictado de la resolución inicial, a tenor de los datos que se recogen en el vigente relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Siendo ello así, la mención efectuada por el escrito de interposición al artículo 166 del mismo Cuerpo Legal debe considerarse un mero error material, por aparecer referido al supuesto de jubilación parcial, la cual no consta que se hubiera solicitado en las presentes actuaciones, no contando tampoco con el apartado 1 b) que se invoca. Debe considerarse efectuada la invocación del artículo 161, 1 b) del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, precepto también invocado en la resolución administrativa dictada, que se refiere al supuesto de jubilación ordinaria con 65 años cumplidos, y que exigía el periodo de 15 años de cotización genérica al tiempo de la solicitud formulada, según la redacción dada al precepto de referencia por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre que entró en vigor el 1 de enero de 2008. Supuesto que tampoco sería aplicable en el supuesto del demandante, como resulta claro, dada la edad del solicitante.
En aplicación del principio iura novit curia y de acuerdo a las circunstancias personales del actor, habrá de suponerse que el mismo reclamaba el reconocimiento de la jubilación que regulaba la Disposición Transitoria Tercera apartado 1 regla 2ª del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social en la redacción dada igualmente la Ley 40/2007, respecto del régimen General de la...
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