STSJ Comunidad de Madrid 108/2014, 12 de Febrero de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 108/2014 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 12 Febrero 2014 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2011/0002567
Recurso nº 1905/2011
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Recurrente: Globalia Autocares, S.A.
Representante: Procurador D. Antonio Pujol Varela
Parte demandada: Ministerio de Fomento
Representante: Abogado del Estado
Parte codemandada: R.J. Autocares, S.A; Autocares Vista Alegre S.L. y Classic Bus, S.L,
Representante: Procurador Dña. Mercedes Caro Bonilla
Parte codemandada: Encartaciones, S.A.
Representante: Procurador Dña. Isabel Soberón García De Enterría
SENTENCIA NÚM. 108
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
En Madrid, a 12 de Febrero de 2014.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1905/2011 formulado por el Procurador D. Antonio Pujol Varela, en nombre y representación de "GLOBALIA AUTOCARES, S.A.", contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por Resolución de fecha 23 de marzo de 2012, del recurso de reposición deducido contra la Resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento de 27 de julio de 2.011 sobre anuncio de convocatoria de licitación pública y aprobación de Pliego de condiciones que ha de regir para la adjudicación de la concesión administrativa de servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carreteras entre Bilbao (Vizcaya) y Castro Urdiales (Cantabria) AC-CON- 83/2011; habiendo sido parte demandada el Ministerio de Fomento, representado y defendido por la Abogacía del Estado, y como codemandadas la mercantil Encartaciones S.A. representada por la Procuradora
D.ª Isabel Soberón García de Enterría, y las sociedades R.J. Autocares S.L., Autocares Vista Alegre S.L. y Classic Bus, S.L, representadas por la Procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, formuló el correspondiente escrito de demanda, despachando seguidamente la Administración demandada y la Procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla, en la representación que tiene acreditada, el trámite de contestación a la demanda; escritos procesales los anteriores en los que, conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de enero de 2.014.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. D.ª Margarita Pazos Pita.
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la entidad "GLOBALIA AUTOCARES, S.A." contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por Resolución de fecha 23 de marzo de 2012, del recurso de reposición deducido contra la Resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento de 27 de julio de 2.011 sobre anuncio de convocatoria de licitación pública y aprobación de Pliego de condiciones que ha de regir para la adjudicación de la concesión administrativa de servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carreteras entre Bilbao (Vizcaya) y Castro Urdiales (Cantabria) AC-CON-83/2011.
En el suplico de su demanda la recurrente solicita que se anule la resolución impugnada con declaración de los pliegos como lesivos para la libre competencia y contrarios al Reglamento (CE) n° 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de Octubre de 2007 sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, la LOTT y el ROTT así como a la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia entre otras normas, al derivarse de los mismos obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, entre otros aspectos, con los efectos inherentes a tal declaración. Y al efecto formula, en esencia, las siguientes argumentaciones:
-El apartado 4.10.2 de los pliegos no se ajusta a lo previsto en la LOTT y ROTT y es contrario a las previsiones del Reglamento CE 1370/2007 por cuanto la oferta presentada por "el anterior concesionario" de los artículos 74.2 LOTT y 73.3 ROTT no es lo mismo que la oferta en la "que el anterior concesionario interviniera en la licitación". Asimismo plantea la incompatibilidad del artículo 74.2 de la LOTT y/o de su concreción en el artículo 73.3 del ROTT con el Reglamento CE 1370/2007, afirmando que la preferencia tanto en su concepto ( artículo 74.2 de la LOTT) como en su actual formulación cuantitativa de 5 puntos sobre 100 ( artículo 73.3 del ROTT) es incompatible con dicho Reglamento de la CE 1370/2007, que obliga a una licitación "equitativa, transparente y no discriminatoria", añadiendo, entre otros extremos, que la Comisión Nacional de la Competencia en su informe de 14 de Julio de 2008 llegaba a la conclusión de que "el derecho de preferencia del titular actual de la concesión, establecido en la LOTT como privilegio de la oferta de éste en caso de similitud de ofertas, similitud cifrada en el ROTT en un 5% puede resultar decisivo para una resolución del concurso a su favor, constituyendo una barrera para la entrada de otros competidores", recomendando "la eliminación de la LOTT del vigente derecho de preferencia a favor del actual concesionario en caso de similitud de ofertas con un competidor en la nueva licitación ". Por tanto, señala que esa preferencia establecida en la LOTT y concretada en el ROTT, con anterioridad al Reglamento CE 1370/2007, ha sido implícitamente derogada por éste, por lo que la Administración debe suprimirla de los procedimientos para las licitaciones, añadiendo que los Reglamentos Comunitarios son aplicables directamente sin necesidad de transposición.
-Por otra parte, alega la recurrente que los cambios introducidos en materia de tarifas y expediciones respecto de los pliegos previamente declarados nulos por este Tribunal son meramente cosméticos pues se concentran, en los aspectos tarifarios, en que la ponderación se incrementa formalmente en 10 puntos que provienen de los 15 que quedan libres al dejar de imponerse la subrogación por la vía de las valoraciones, en que la ponderación de las expediciones pasa formalmente de 8 a 15 puntos y, finalmente, en "otras mejoras", esto es -dice la actora- en lo más indefinido y discrecional de valoración por la Administración, que se incrementa de 2 a 9,5 puntos, recogiendo algunas reducciones en el bloque de vehículos y confort de éstos, así como en aspectos ligados a temas varios que prácticamente no suponen ninguna modificación cuantitativa ni cualitativamente. A lo que se viene a añadir, también en síntesis, que ni por la ponderación de las tarifas, comparativamente infraponderadas respecto de los estándares del sector e incluso de los utilizados por el propio Ministerio de Fomento, pese a elevar la valoración de 15 a 25 puntos, ni por la forma de efectuar la distribución de ese 25% de los puntos totales, y muy especialmente por esto último, el pliego no se alinea con las exigencias del Reglamento CE 1370/2007 ni supone un cambio real respecto de los informes de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y de las nulidades declaradas por las Sentencias de este Tribunal. Resultando lo anterior igualmente predicable respecto de la ponderación de las expediciones y la forma de distribución de los 15 puntos que se atribuyen.
- La recurrente impugna el punto 2.1.5 del Pliego de Condiciones, relativo a la subrogación del adjudicatario en las relaciones laborales del antiguo concesionario, subrogación que pasa a ser una obligación impuesta al licitante, si bien entiende que ese cambio formal no supone ninguna modificación respecto a los extremos que declaró nulos este Tribunal en sus Sentencias anteriores, habiendo excedido la DGTT su marco competencial y generando obligaciones para cuya imposición carece de competencias, lo que determina la nulidad del Pliego.
- Los criterios de valoración y la puntuación asignada a cada uno de ellos en los pliegos suponen un tratamiento discriminatorio e injustificado de los licitadores por cuanto, en su conjunto, benefician al anterior concesionario del servicio licitado, vulnerando el derecho de igualdad consagrado en el art. 24 CE, así como los artículos 38 y 51.1 del mismo texto constitucional ya que se vulnera la libertad de empresa y el sistema de mercado al crear un sistema que elimina la concurrencia real y desprotege el derecho de los usuarios. A lo que se viene a añadir que evitan la competencia, son desproporcionados e injustificados y no conducen a la selección de la oferta más ventajosa para el interés público.
La Abogacía del Estado, al contestar a la demanda, plantea en primer lugar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo de lo dispuesto en el art. 69.b) de la LRCA, por no haber entablado la parte recurrente de forma correcta su acción al no haber aportado el correspondiente acuerdo societario del órgano competente para la interposición del recurso.
Esta cuestión ha de examinarse con carácter previo ya que, de prosperar, impediría entrar en el examen del fondo del asunto planteado.
El artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1.998 determina la inadmisibilidad del recurso "que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada",...
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