STSJ Cantabria 675/2013, 30 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 675/2013 |
| Fecha | 30 Diciembre 2013 |
S E N T E N C I A nº 000675/2013
Iltmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armada
Iltmas. Sras. Magistradas
Doña Clara Penin Alegre
Doña Maria Jose Artaza Bilbao
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En la ciudad de Santander, a treinta de diciembre de dos mil trece. La Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 185/2013, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de los de Santander, de fecha 26 de junio de 2013, por D. Gumersindo, representado por la Procuradora Sra. Gabriela Mirapeix Eckert y defendido por el Letrado Dª Eva Manzanos Sánchez, siendo parte apelada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (DELEGACION DEL GOBIERNO EN CANTABRIA), representada y defendida por el Abogado del Estado. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de apelación se interpuso el día 26 de julio de 2013 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece "Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo. Condeno en costas al demandante".
Del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada que formuló oposición al mismo y solicitado de la Sala su desestimación.
En fecha 16 de septiembre de 2013 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de periodo probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para Sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 18 de diciembre de 2013 en que efectivamente se deliberó, votó y fallo.
Se aceptan los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:
Se debate en el presente proceso la conformidad a derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece "Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo. Condeno en costas al demandante".
Y es concretamente, objeto de revisión en esta jurisdicción la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de fecha 5 de abril de 2013, dictada en el expediente sancionador de Expulsión nº NUM000
, por la que, se impuso al recurrente Don Gumersindo, natural de Colombia, la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada de cinco años como responsable de una infracción prevista en el artículo 53, apartado a), de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre que, considera infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
El recurrente tras ser presentado el 12 de marzo de 2010 en las dependencias de la Brigada Superior de Seguridad Ciudadana, Grupo de atención al Ciudadano de la Jefatura Superior de Policía de Cantabria, cuando no portaba documentación necesaria para proceder a su identificación, efectuadas averiguaciones y se observo en sus antecedentes sentencias por dos delitos de violencia de genero así como que
solicitada autorización de residencia y permiso de trabajo por cuenta ajena, temporal segunda renovación, se le ha denegado en fecha 15/11/2010 y que desde entonces no consta que haya solicitado ni obtenido permiso de residencia exigible para permanecer en España, considerándose que su situación es de estancia irregular, en el expediente administrativo.
La Sentencia de instancia desestima las pretensiones anulatorias de la parte recurrente, al entender que cuando el recurrente fue detenido, estaba pendiente ante el T.S.J. (Sala) el control de la legalidad de la Resolución que había desestimado su solicitud de autorización de residencia y, además no ha estado suspendida cautelarmente la ejecutividad y posteriormente, cuando se dicta la Sentencia apelada, se ha confirmado la legalidad de la denegación, y por tanto, si se cometió la infracción consistente en estar en situación ilegal. Acerca de la motivación, sobre la resolución de la expulsión, el Sr. Magistrado razona que concurren elementos negativos que justifican la imposición de la sanción, así, al ser condenado de modo firme por sentencias por dos delitos de violencia de género, que son antecedentes penales no cancelados ni al día de hoy pueden serlo.
Además, el Sr. Magistrado razona que el arraigo que se acredita por el recurrente no es suficiente, pues, no justifica que conviva o dependa de sus familiares ni que estos dependan del mismo ni tampoco el tiempo de trabajo pues le ha sido denegada la renovación del permiso de trabajo, lo cual es un elemento negativo ya que evidencia el conocimiento cierto de que su carencia le impedía estar en España.
Asimismo, rechaza la alegación de vulneración del principio "non bis in idem" ya que la consideración de elementos negativos los antecedentes penales no vulneración de dicho principio pues la sanción de expulsión no se impone por los hechos que fueron penados como delitos sino que lo es por la estancia irregular, y de que los antecedentes penales no responde al castigo de dichos delitos sino se contemplan como circunstancia en la normativa de extranjería como requisito y como condición en muchas de las instituciones que regula relativas a la entrada y permanencia en España.
Por el recurrente, ahora apelante, se muestra disconforme con la Sentencia, ya que la expulsión ordenada es nula, ya que no se encontraba en situación irregular, dado que cuando se le detuvo, la denegación de la renovación de residencia no era firme, pues estaba recurrida ante la Sala, y partiendo de ello, entiende que lo que subsiste, son sus antecedentes penales, pero no se le puede sancionar por ello, ya que por ello ha sido condenado y se vulneraría el principio "non bis in idem".
Tiene arraigo en España, hermana, cuñado y sobrinos españoles y tiene un contrato de trabajo, habiendo estado siempre empadronado, por lo cual entiende que es más proporcional la imposición de multa.
Alega incongruencia, pues en el acto de juicio, solicitó de modo subsidiario, que en el caso de mantener la sanción de expulsión en esta se determinase en 1 año, la prohibición de entrada en territorio español, lo cual es mas proporcionado, con la situación suya familiar y de arraigo y no el máximo impuesto de 5 años.
Por la Administración apelada se opone al recurso de apelación y se muestra conforme con la Sentencia apelada, y ello en base, a que no es cierto que el recurrente-apelante no haya cometido la infracción de situación irregular, por cuanto a la fecha de su detención (12/03/2013) no se encontraba en situación irregular, ya que no era firme su denegación del permiso de residencia y trabajo, dado que se le había denegado el 15/11/2010 y permaneció de manera dolosa en España. Además constan sus antecedentes penales, que son circunstancias graves, lo que unido a la actuación dolosa de permanencia en España, hace que la sanción de expulsión se encuentra motivada y proporcionada, puesto que además no concurre la situación de arraigo, al no acreditar ninguna circunstancia o situación reconducible al Art. 57.5 y 6 de la
L.O .E.X. En cuanto a la supuesta vulneración del principio "non bis in idem", la niega pues, no se le sanciona dos veces por los mismos hechos. QUINTO.- Esta Sala ha mantenido el criterio sobre la motivación en relación al principio de...
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...el mismo hecho porque no hay identidad de fundamento entre la medida de expulsión y la de la sanción penal. Por todas, la STSJ de Cantabria 675/2013 de 30 de diciembre y dicho motivo de recurso no puede prosperar. Y en cuanto a la posible falta de motivación , también se comparten las alega......