STSJ Cataluña 6137/2013, 1 de Octubre de 2013
| Ponente | AMADOR GARCIA ROS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2013:9573 |
| Número de Recurso | 2553/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 6137/2013 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0015266
mm
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 1 de octubre de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6137/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por Mariola frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 28 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento nº 532/2009 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Derribos Martinez, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:
"Declaro la falta de competencia de los Juzgados del Orden Social de la Jurisdicción para el conocimiento y resolución de la pretensión actora en relación con la prescripción de la actividad de fijación de deuda y su recaudación, sin perjuicio del derecho de la misma a actuar su derecho ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.
Estimo las restantes pretensiones de la demandada origen de las presentes actuaciones, promovida por contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Doña Mariola
, y en su consecuencia, revoco y dejo sin efectos las resoluciones del INSS de 20 de octubre de 2009, en procedimiento de revisión, y 4 de abril de 2001, en procedimiento de recargo, condenando a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Doña Mariola a estar y pasar por la anterior declaración."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- El trabajador Fructuoso, mayor de edad con DNI NUM000, sufrió un accidente de trabajo en fecha 30 de agosto de 1994, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Derribos Martínez, S.A. al precipitarse al vacío.
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- El accidente de trabajo dio lugar a las prestaciones por muerte y supervivencia a favor de Doña Mariola (viuda) y Doña Amanda (hija de ambos).
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- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción y promovió expediente de recargo de prestaciones el día 27 de septiembre de 1995, tramitado ante el INSS con audiencia de las partes. La empresa demandada compareció en el mismo, realizó las alegaciones que tuvo por conveniente e instó la paralización del trámite hasta tanto se resolviese el procedimiento penal que se seguía por los mismos hechos. La entidad gestora acordó la paralización del procedimiento administrativo.
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- El INSS recibió el día 6 de marzo de 2001 comunicación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, revocatoria de la dictada por el Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona.
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- Por resolución del INSS de 4 de abril de 2001 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sugrido por Don Fructuoso el día 30 de agosto de 1004 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social (muerte y supervivencia) derivadas del mismo fuesen incrementadas con cargo a la empresa Derribos Martínez en el 50%.
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- El INSS intentó la notificación de la anterior resolución en el domicilio que constaba de la empresa actora en el propio expediente de recargo.
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- Al resultar infructuosa la notificación el INSS procedió a la notificación por edictos, publicados en el BOP de 7 de noviembre de 2006.
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- Inicialmente Derribos Martinez SA tenía su domicilio en Barcelona calle Cristóbal de Moura, 1. Ante el derribo del edificio, la entidad demandante procedió al cambio su domicilio social por acuerdo adoptado en Junta General de 20 de noviembre de 2000. De dicho acuerdo se insertaron anuncios en prensa, entre ellos diarios El País y el Mundo (lunes 4 de diciembre de 200).
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- El cambio de domicilio fue igualmente publicado por el BO del Registro Mercantil de 16 de febrero de 2001 y inscrito en el registro mercantil de Barcelona en fecha 5 de marzo de 2001, en nuevo domicilio social quedaría ubicado en Barcelona Ronda de San Antonio 36,38.
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- La dirección provincial de la TGSS inició procedimiento de recaudación, tras determinar el capital coste en la cuantía de 102.919,62#.
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- La notificación fue igualmente remitida al primer domicilio social de la demandante en San Cristobal de Moura 1 de Barcelona, que resultó infructuosa. Acto seguido la TGSS procedió a la notificación edictal apareciendo el edicto en el BOP de 14 de abril de 2007.
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- La procidencia de apremio fue intentada notificar igualmente en el domicilio de San Cristobal de Moura 1 de Barcelona, que resultó infructuosa de nuevo. El edicto se insertó en el BOP de 3 de marzo de 2008.
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- El INSS a la vista de la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, inició expediente administrativo de revisión el día 12 de agosto de 2008. La ahora actora así como la viuda del trabajador finado comparecieron en el mismo, efectuando alegaciones.
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- Por resolución del INSS de 20 de octubre de 2009 se acordó no haber lugar a la revisión de la resolución que impuso el recargo.
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- El acta de infracción extendida a resultas del óbito del Sr. Fructuoso recoge el resultado de la constatación personal del Inspector quien afirmó que el altillo presentaba protección permetral a lo largo de toda la zona de riesgo de caida de altura así como que la protección estaba constituida por un pasamanos rígido a 90 cm del piso de la planta y una malla naranja de señalización, disponiendo también de rodapiés formado por la misma construcción y había puntales verticales que daban rigidez a la protección a una distancia unas de otras de aproximadamente 1'50 metros. Indicó en el acta que faltaba la barra horizontal intermedia y que la misma existía en el momento del accidente. Señala también que dos policías actuantes declararon en Inspección de Trab ajo que no había pasamanos y que la malla presentaba una deformación hacia el exterior. 15.- La resolución que impuso la sanción fue en definitiva confirmada por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14 de diciembre de 1999.
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- La sentencia 748/2009 de 13 de julio pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación 761/contra sentencia en procedimiento abreviado 207/1997, revocó la dictada por el Juzgado de lo Penal razonando sobre el escaso valor probatorio del testimonio del policía actuante, quien no subió al lugar desde donde cayó el desafortunado trabajador para comprobar las medidas existentes, frente a la declaración de una persona ajena a todo interés, presente en el momento de la caída, quien corroboró sin el menos resquicio de duda la existencia de todas las medidas exigibles. Concluye su fundamento afirmando que no puede declararse probada la inexistencia de medidas de seguridad e higiene exigibles.
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- La empresa ha demandante ha permanecido y continua en activo en la actualidad.
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- Contra la anterior resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la sentencia de instancia, que estima la pretensión de la parte actora y deja sin efecto alguno el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 50% que el INSS le impuso a la empresa derivado del accidente de trabajo que en su día sufrió el que fuera esposo de la Sra. Mariola, ahora, no conforme con dicha decisión, la viuda Don. Fructuoso, interpone el presente recurso, en el que se solicita, tanto la revisión de los hechos probados, en concreto se propone la alteración del hecho catorce y dieciséis, como el examen del derecho por infracción del artículo 53.2 de la LISOS, y 123 del TRLGSS.
Revisión de los hechos . Bajo el amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y por considerar que se han omitido fragmentos determinantes en orden a reforzar la realidad del accidente, deben ser completados los hechos catorce y dieciséis, y con este fin propone las siguientes redacciones alternativas:
Hecho 14: "El acta de infracción extendida a resultas del óbito de Sr Fructuoso recoge el resultado de la constatación personal del Inspector y de las declaraciones de otros trabajadores. El altillo presentaba protección perimetral a lo largo de toda la zona de riesgo de caída de altura. Esa protección estaba constituida por un pasamanos rígido a 90 cm. del piso de la planta y una mal/a naranja de señalización, disponía también de rodapiés formado por la misma construcción y había puntales verticales que daban rigidez a la protección a una distancia una de otras de aproximadamente 1 '5 m. Faltaba barra horizontal intermedia. Esta era la misma existente en el momento del accidente según las declaraciones de los mismos (testigos trabajadores de la empresa) citados con anterioridad, no habiendo pues, ningún tipo de explicación para lo sucedido.
Señala también que dos policías actuantes declararon: Que acudiendo inmediatamente al lugar del accidente,...
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