STSJ Comunidad de Madrid 643/2013, 16 de Octubre de 2013
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2013:12137 |
| Número de Recurso | 1209/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 643/2013 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.33.3-2011/0177568
Recurso número 1209/2011
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: Globalia Autocares S.A.
Procurador: Don Antonio Puyol Varela
Demandado: Ministerio de Fomento
Abogado del Estado
Demandado: Bus Almería S.L.
Procurador: Don Víctor García Montes
SENTENCIA n° 643
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 16 de octubre de 2013, visto por la Sala et Recurso arriba referido, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Globalia Autocares S.A. contra la desestimación presunta por el Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre, de 22 de Diciembre del 2010, por la que se declaraba la convocatoria de licitación pública y aprobación del Pliego de Condiciones que había de regir para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Almería AC-CON-76/2010).
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.
Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.
Los demandados contestaron a la demanda exponiendo lo que estimaron oportuno, solicitando la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.
Despachado por las partes trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de octubre de 2013.
La representación procesal de la entidad mercantil Globalia Autocares S.A. interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por el Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre, de 22 de Diciembre del 2010, por la que se declaraba la convocatoria de licitación pública y aprobación del Pliego de Condiciones que había de regir para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Almería AC-CON-76/2010).
En el suplico de su demanda la recurrente solicita que se anulen las resoluciones reseñadas con declaración de los pliegos como "lesivos para la libre competencia y contrarios al Reglamento CE) n° 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de Octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, la LOTT y el ROTT así como a la ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, al derivarse de los mismos obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, y en concreto señala que la regulación de la preferencia contenida en el punto 4.10.2 del Pliego infringe el articulo 74.2 de la LOTT, 73.3 del ROTT y el Reglamento CE 1370/2007, al establecer criterios de valoración que impiden la competencia y suponen un tratamiento discriminatorio, injustificado y desproporcionado. Asimismo plantea la incompatibilidad de artículo 74.2 de la LOTT y 73.3 del ROTT con el Reglamento CE 1370/2007, afirmando que la preferencia tanto en su concepto ( artículo 74.2 de la LOTT) como en su actual formulación cuantitativa de 5 puntos sobre 100 ( artículo 73.3 del ROTT) es incompatible con dicho Reglamento de la CE 1370/2007, que obliga a una licitación "equitativa, transparente y no discriminatoria", añadiendo que la Comisión "Nacional de la Competencia en su informe de 14 de Julio de 2008, llegaba a la conclusión de que "el derecho de preferencia del titular actual de la concesión, establecido en la LOTT como privilegio de la oferta de éste en caso de similitud de ofertas, similitud cifrada en el ROTT en un 5% puede resultar decisivo para una resolución del concurso a su favor, constituyendo una barrera para la entrada de otros competidores", recomendando "la eliminación de la LOTT del vigente derecho de preferencia a favor del actual concesionario en caso de similitud de ofertas con un competidor en la nueva licitación ". Por tanto, señala que esa preferencia establecida en la LOTT y concretada en el ROTT, con anterioridad al Reglamento CE 1370/2007, ha sido implícitamente derogada por éste, por lo que la Administración debe suprimirla de los procedimientos para las licitaciones, añadiendo que los Reglamentos Comunitarios son aplicables directamente sin necesidad de transposición. En cuanto a los criterios de valoración establecidos para la ponderación de las tarifas del servicio y del número de expediciones se remite a 5 sentencias de esta Sala y Sección, ratificadas hasta en 2 ocasiones por el Tribunal Supremo, que han anulado otros Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, redactados en el mismo sentido, en dichos extremos. Asimismo se remite a las Sentencias de esta Sala y Sección que han anulado lo referente a la subrogación obligatoria de los trabajadores de la anterior concesión.
La codemandada, BUS MADRID ALMERIA S.A., al contestar la demanda plantea la inadmisión del recurso por extemporaneidad en su interposición, señalando que el artículo 310 de la LCSP establece un recurso especial potestativo en materia de contratación contra los pliegos reguladores de la licitación, debiendo interponerse en el plazo de 15 días hábiles desde la publicación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sin que se admita la posibilidad de otros recursos administrativos.
La misma codemandada y el Abogado del Estado, alegan, asimismo, en los escritos de contestación a la demanda, la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al amparo de lo dispuesto en el art.
69.b) de la LRCA, por no haber entablado la parte recurrente de forma correcta su acción al no haber aportado el correspondiente acuerdo societario del órgano competente para la interposición del recurso.
Las cuestiones planteadas han de examinarse con carácter previo ya que de prosperar impedirían entrar en el examen del fondo del asunto planteado. De los documentos obrantes en el expediente administrativo se deduce que la resolución del Director General de Transporte Terrestre de 22 de diciembre de 2010, de convocatoria de licitación pública y aprobación del pliego de condiciones que ha de regir para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Almería, (AC-CON-76/2010), fue publicada en el BOE de fecha 30 de diciembre de 2010, y en él se hace constar expresamente que "contra esta resolución podrá interponerse recurso de alzada ante el Secretario General de Transporte en el plazo de 1 mes contado a partir del día siguiente al de esta publicación".
En cumplimiento de lo anterior, Globalia Autocares SA, con fecha 27 de enero de 2011 interpuso el correspondiente recurso de alzada.
Sin necesidad de entrar a analizar las alegaciones de la codemandada, es evidente, que si la Administración contratante dio pie de recurso de alzada contra los pliegos de condiciones, el recurrente se atuvo a lo indicado, por lo que no puede pretenderse ahora se declare la inadmisión del presente recurso con fundamento en que el recurso en vía administrativa que debió interponer la actora era el recuro especial potestativo ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o haber acudido directamente a la vía contenciosa administrativa, puesto que el error, de existir, es única y exclusivamente imputable al órgano de contratación. A lo expuesto debe añadirse que el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter, por lo que, en todo caso, la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento debió, en su caso, remitir el recurso al órgano competente para su resolución.
En consecuencia procede desestimar dicha causa de inadmisión ya que el recurso de alzada fue interpuesto en plazo.
El artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1.998 determina la inadmisibilidad del recurso "que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada", disponiendo su artículo 45.2.d) que al escrito de interposición del recurso contencioso se acompañará "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado", esto es, en el documento que acredite la representación del compareciente.
El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 10 de Julio de 2.001, 6 de Mayo de 2.003, 5 de Junio de 2.003, entre otras muchas) que existe una falta de la debida legitimación cuando no consta el acuerdo del órgano colegiado necesario para la interposición del recurso contencioso-administrativo, ya que tratándose del ejercicio de acciones de un órgano colectivo...
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