STSJ Canarias 64/2013, 23 de Julio de 2013
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2013:1532 |
| Número de Recurso | 73/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 64/2013 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2013.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 0000073/2011, interpuesto por DEHESA DE JANDÍA, representado el Procurador de los Tribunales Dña. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA y dirigido por la Abogada D. NORMANDO MORENO SANTANA, contra LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DEL GOBIERNO DE CANARIAS, habiendo comparecido, en su representación y defensa el LETRADO DEL SERVICIOS JURÍDICO DEL GOBIERNO DE CANARIAS, versando sobre la Orden nº 73 de 17 de Noviembre de 2010 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, por la que se desestima la solicitud realizada en aplicación del art. 17.1 de la Ley 6/2009 de 6 de Mayo de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización. Sectorial y la Ordenación del Turismo en el ámbito de la Parcela C-1 área de planeamiento diferenciado APD-3 "MAL NOMBRE-TIERRA DORADA" EN PÁJARA. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes
El presente recurso contencioso-administrativo se inició por demanda presentada en fecha 05 de mayo de 2010 por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de DEHESA DE JANDIA S.A. contra el incumplimiento por parte de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias del deber de ejecución del acto presunto firme estimatorio de la opcion ejercitada el 11 de noviembre 2009.
En ella, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia "estimando el recurso declarando la inactividad de la Administración y ordenándole que en ejecución de su acto firme presunto proceda al pago a DEHESA DE JANDIA S.A. de la suma antes referida más los intereses legales correspondientes, e imponiéndole las costas del recurso si se opusiere por su temeridad."
Por escrito de 17 de marzo de 2011 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden nº 73, de 17 de noviembre de 2010, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se desestima expresamente dicha solicitud
Por Auto de la Sala se acordó acumular al procedimiento Ordinario 73/2011 los autos del procedimiento abreviado 209/2010.
Previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 06 de febrero de 2012 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia "estimando los recursos presentados con los siguientes pronunciamientos:
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Ante la desatención o incumplimiento del deber de ejecución del acto presunto firme estimatorio de la opción ejercitada el 11 de noviembre de 2009 por DEHESA DE JANDIA S.A. al amparo del art. 17.1 de la Ley Autonómica 6/2009, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización. Sectorial y la Ordenación del Turismo en el ámbito de la Parcela C-1 área de planeamiento diferenciado APD-3 "MAL NOMBRE-TIERRA DORADA" EN PÁJARA, solicitando la correspondiente indemnización de los derechos edificatorios concretada en valoración pericial del Arquitecto en 3.830.598,06 euros, se declare la inactividad de la Administración y se ordene que en ejecución de su acto firme presunto proceda al pago a DEHESA DE JANDIA S.A. de la suma antes referida (3.830.598,06 euros) más los intereses legales correspondientes, e imponiéndole las costas del recurso si se opusiere por su temeridad o,
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Subsidiariamente, sólo el supuesto de considerar la Sala que no procede estimar la pretensión anterior, se anule la Orden n° 73, de 17 de noviembre de 2010, del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, reconociendo el derecho de mi representada a ser indemnizada en la suma antes referida (3.830.598,06 euros), más los intereses legales correspondientes en virtud del art. 17.1 de la Ley Autonómica 6/2009, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización. Sectorial y la Ordenación del Turismo en el ámbito de la Parcela C-1 área de planeamiento diferenciado APD-3 "MAL NOMBRE-TIERRA DORADA" EN PÁJARA, con el resto de efectos legales previstos en el citado precepto.
Condenando a la Administración a que así lo admita y ampare con imposición de las costas procesales por su manifiesta temeridad procesal.".
La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se dicte sentencia que desestime el recurso y con imposición de costas.
Por Auto de 05 de julio de 2012 se acordó recibir el recurso a prueba con el resultado que obra en las actuaciones. Tras las conclusiones escritas de las partes se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose el acto de votación y fallo el día 10 de mayo de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía se fijo en 3.830.598,06 euros
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente que antes hemos identificado y, en virtud de la acumulación contra la Orden nº 73, de 17 de noviembre de 2010, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se desestima expresamente dicha solicitud.
Como dijimos en aquel mismo Auto, el presupuesto de la pretensión ejecutiva primeramente ejercitada -la existencia de un acto producido por silencio administrativo- resulta incompatible con la segunda (resolución expresa posterior contraria al sentido del silencio).
La pretensión de la parte actora consiste en obtener, previa anulación del acto impugnado, la condena de la Administración demandada a que la indemnice con la cantidad de 3.830.598,06 euros más los intereses legales correspondientes en virtud de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial. Para ello sigue dos caminos, uno subsidiario respecto del otro.
-
- En primer lugar, defiende que se ha producido un acto presunto por silencio administrativo positivo, de modo que la resolución expresa posterior contraria al mismo infringe el artículo el 43.4 de la Ley 30/1992 resultando nula de pleno Derecho. Según la propia parte recurrente, la estimación de este motivo evitaría entrar en el fondo del asunto. 2º.- En la hipótesis de no aceptarse el silencio positivo previo, aduce que reúne todos y cada uno de los requisitos del citado artículo 17.1 de la Ley 6/2009 con las consecuencias consiguientes.
La Administración demandada aduce la inadecuación del procedimiento previsto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional así como la inexistencia de acto firme producido por silencio administrativo. En segundo lugar y presupuesto que no se ha producido silencio administrativo (positivo), niega el cumplimiento de los requisitos del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 .
Pues bien, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión primeramente planteada, ---inejecución de acto firme positivo---, en Sentencias de 4 de noviembre de 2011 (procedimientos abreviados 214/2010 y 244/2010 ) en las que, además, abordábamos en profundidad la problemática planteada por este artículo 17.1 de la Ley de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, y dábamos una solución a todas las cuestiones que se suscitan también en este litigio.
Naturalmente, seguimos aquí el contenido de tales Sentencias no sólo por obvias razones de igualdad y seguridad jurídica, sino porque continuamos convencidos de que las soluciones dadas allí son las únicas posibles en Derecho. No obstante, previamente, debemos hacer ciertas precisiones a partir de la modificación temporal de alguna las circunstancias y en respuesta a las nuevas alegaciones realizadas por las partes.
El núcleo esencial del litigio, comienza y prácticamente termina, en interpretar e identificar el procedimiento o procedimientos regulados en el art 17 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, labor que ya en aquellas sentencias calificábamos de ardua. Quizá la mejor demostración de tal dificultad, lo constituye el hecho de que la defensora de la Administración maneja en sus conclusiones, hasta seis teorías para identificarlo.
La solución que dimos en aquellas sentencias y que nos parece la única posible y adecuada a Derecho, es que el repetido artº 17 de la Ley canaria encierra un doble procedimiento, el primero es el recogido en su párrafo inicial, y se caracteriza como luego veremos mas ampliamente, por ser un procedimiento a instancia de parte, destinado a ejercer una opción. A partir de ella se desencadenan una...
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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 64/2013, de 23 de julio de 2013 (Sala de lo Contencioso, Sede de Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª; Recurso núm. 73/2011. Ponente D. Francisco Javier Varona Gómez-Acedo)
...Page 160 Fuente: Roj: STSJ ICAN 1532/2013 Temas Clave: Urbanismo; Territorio; Turismo; Clasificación del Suelo; Derecho de Opción Inactividad de la Administración; Silencio En esta resolución de procede a dar respuesta al recurso contencioso dirigido contra la inactividad de la Consejería d......