STSJ Comunidad de Madrid 352/2013, 30 de Mayo de 2013
| Ponente | MARIA DEL PILAR MALDONADO MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJM:2013:5973 |
| Número de Recurso | 1211/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 352/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera C/ General Castaños, 1 - 2800433009730
NIG: 28.079.33.3-2011/0177580
Recurso nº 1211/2011
Ponente: Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Recurrente : Globalia Autocares, S.A
Representante: Procurador D. Antonio Pujol Varela
Parte demandada: Ministerio de Fomento
Representante: Abogado del Estado
Parte codemandada: Secorbus, S.L.
Representante: Procuradora Dña. Soledad Fernández Urías
SENTENCIA NÚM. 352
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
----------------------------------- En Madrid, a 30 de Mayo de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1211/2011 interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Globalia Autocares, S.A. contra desestimación presunta por el Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre, de 22 de Diciembre de 2010, por la que se declaraba la convocatoria de licitación pública y aprobación del Pliego de Condiciones que había de regir para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Córdoba y San Fernando AC-CON-77/2010); habiendo sido parte demandada el Ministerio de Fomento, representado por el Abogado del Estado.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de Mayo de 2.013.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.
La representación procesal de la entidad mercantil Globalia Autocares, S.A. interpone el presente recurso contencioso administrativo contra desestimación presunta por el Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre, de 22 de Diciembre de 2010, por la que se declaraba la convocatoria de licitación pública y aprobación del Pliego de Condiciones que había de regir para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Córdoba y San Fernando AC-CON-77/2010).
En el suplico de su demanda la recurrente solicita que se anulen las resoluciones reseñadas con declaración de los pliegos como "lesivos para la libre competencia y contrarios al Reglamento CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de Octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, la LOTT y el ROTT así como a la ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, al derivarse de los mismos obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, y en concreto señala que la regulación de la preferencia contenida en el punto 4.2.10 del Pliego infringe el artículo 74.2 de la LOTT, 73.3 del ROTT y el Reglamento CE 1370/2007, al establecer criterios de valoración que impiden la competencia y suponen un tratamiento discriminatorio, injustificado y desproporcionado. Asimismo plantea la incompatibilidad de artículo 74.2 de la LOTT y 73.3 del ROTT con el Reglamento CE 1370/2007, afirmando que la preferencia tanto en su concepto ( artículo 74.2 de la LOTT) como en su actual formulación cuantitativa de 5 puntos sobre 100 ( artículo 73.3 del ROTT) es incompatible con dicho Reglamento de la CE 1370/2007, que obliga a una licitación "equitativa, transparente y no discriminatoria", añadiendo que la Comisión Nacional de la Competencia en su informe de 14 de Julio de 2008, llegaba a la conclusión de que " el derecho de preferencia del titular actual de la concesión, establecido en la LOTT como privilegio de la oferta de éste en caso de similitud de ofertas, similitud cifrada en el ROTT en un 5% puede resultar decisivo para una resolución del concurso a su favor, constituyendo una barrera para la entrada de otros competidores", recomendando " la eliminación de la LOTT del vigente derecho de preferencia a favor del actual concesionario en caso de similitud de ofertas con un competidor en la nueva licitación". Por tanto, señala que esa preferencia establecida en la LOTT y concretada en el ROTT, con anterioridad al Reglamento CE 1370/2007, ha sido implícitamente derogada por éste, por lo que la Administración debe suprimirla de los procedimientos para las licitaciones, añadiendo que los Reglamentos Comunitarios son aplicables directamente sin necesidad de transposición. En cuanto a los criterios de valoración establecidos para la ponderación de las tarifas del servicio y del número de expediciones se remite a 5 sentencias de esta Sala y Sección, ratificadas hasta en 2 ocasiones por el Tribunal Supremo, que han anulado otros Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, redactados en el mismo sentido, en dichos extremos. Asimismo se remite a las Sentencias de esta Sala y Sección que han anulado lo referente a la subrogación obligatoria de los trabajadores de la anterior concesión.
La codemandada, Secorbus, S.L., al contestar la demanda plantea la inadmisión del recurso por extemporaneidad en su interposición, señalando que el artículo 310 de la LCSP establece un recurso especial potestativo en materia de contratación contra los pliegos reguladores de la licitación, debiendo interponerse en el plazo de 15 días hábiles desde la publicación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sin que se admita la posibilidad de otros recursos administrativos. Asimismo solicita la inadmisión del recurso por falta de legitimación del recurrente con base en que habiendo participado en el concurso acepta el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
Las cuestiones planteadas han de examinarse con carácter previo ya que de prosperar impedirían entrar en el examen del fondo del asunto planteado.
De los documentos obrantes en el expediente administrativo se deduce que la resolución del Director General de Transporte Terrestre de 22 de diciembre de 2010, de convocatoria de licitación pública y aprobación del pliego de condiciones que ha de regir para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Córdoba y San Fernando (AC-CON-77/2010), fue publicada en el BOE de fecha 30 de diciembre de 2010, y en él se hace constar expresamente que " contra esta resolución podrá interponerse recurso de alzada ante el Secretario General de Transporte en el plazo de 1 mes contado a partir del día siguiente al de esta publicación" .
En cumplimiento de lo anterior, Globalia Autocares. S.A., con fecha 27 de enero de 2011 interpuso el correspondiente recurso de alzada.
Sin necesidad de entrar a analizar las alegaciones de la codemandada, es evidente, que si la Administración contratante dio pie de recurso de alzada contra los pliegos de condiciones, el recurrente se atuvo a lo indicado, por lo que no puede pretenderse ahora se declare la inadmisión del presente recurso con fundamento en que el recurso en vía administrativa que debió interponer la actora era el recuro especial potestativo ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o haber acudido directamente a la vía contenciosa administrativa, puesto que el error, de existir, es única y exclusivamente imputable al órgano de contratación. A lo expuesto debe añadirse que el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter, por lo que, en todo caso, la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento debió, en su caso, remitir el recurso al órgano competente para su resolución.
En consecuencia, procede desestimar dicha causa de inadmisión ya que el recurso de alzada fue interpuesto en plazo.
Tampoco puede prosperar la alegación de falta de legitimación activa de la recurrente con base en que habiendo participado en el concurso muestra su aceptación a los pliegos de condiciones, por lo que no puede impugnarlos, puesto que no existe ningún precepto que impida a un licitador participar en un determinado procedimiento de selección de concesionarios o contratistas e impugnar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, por entender que algunas de ellas no son conformes a derecho. Por tanto, cualquier contratista interesado en una licitación puede concurrir a ella y si entiende que las prescripciones de los pliegos que la rigen están viciados, puede impugnarlos. Lo contrario supondría o bien una restricción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, o bien, o bien una restricción sin base del derecho a participar en las licitaciones convocadas reuniendo los requisitos...
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STS, 29 de Septiembre de 2014
...de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1ª, en el recurso núm. 1211/11 , seguido a instancias de Globalia Autocares, SA contra desestimación presunta por el Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento......