STSJ Cataluña 2920/2013, 23 de Abril de 2013
| Ponente | ADOLFO MATIAS COLINO REY |
| ECLI | ES:TSJCAT:2013:3111 |
| Número de Recurso | 3193/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 2920/2013 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0011753
EL
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 23 de abril de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2920/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por Virgilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de diciembre de 2011, dictada en el procedimiento Demandas nº 640/2010 y siendo recurrido/a Martiroca Constructora, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2011, que contenía el siguiente Fallo:
DESESTIMO la demanda interpuesta por Virgilio contra MARTIROCA CONSTRUCTORA,S.L. en reclamación por RECONOCIMIENTO DE DERECHO-EXCEDENCIA y absuelvo a la mencionada demandada de las pretensiones en la misma sostenidas.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- Virgilio con DNI NUM000 solicitó a la empresa MARTIROCA CONSTRUCTORA,S.L. una excedencia voluntaria y le fue concedida por la empresa mediante comunicación de fecha 03/06/2008 con efectos de 28/06/2008 y por periodo de dos años. En su comunicación de fecha 03/06/2008 la empresa literalmente le comunicaba. "En contestación a su burofax de fecha 22 de mayo de 2008, en la que nos solicita la excedencia voluntaria, y pese a que no reconocemos que la relación que le vincula a esta empresa sea laboral, dado que en estos momentos hay un alta de oficio practicada, la cual está recurrida, le concedemos la excedencia con efectos de 28 de junio de 2008, a la espera que se clarifique el tema"
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- A raiz de una actuación de la Inspección de Trabajo el 17/04/2008 en la obra que MARTIROCA CONSTRUCTORA,S.L. ejecutaba en calle Victor Balaguer 2 de cervera-Lleida, se dictó resolución por la Dirección Provincial de la TGSS en que se acordaba tramitar de oficio en el Régimen general el alta de D. Virgilio con NAF NUM001 y DNI NUM000 en la empresa MARTIROCA CONSTRUCTORA,S.L. con ccc 08156293500 con fecha 01/05/07 y efectos desde 04/12/07. Añadia la resolución que en el caso de que hubiera dejado de prestar servicios para la empresa deberia solicitar la baja.
La empresa presentó recurso de alzada en fecha 21/08/2008 y por resolución de la Dirección Provincial de la TGSS registro de salida 14/08/08 se desestimó el recurso de alzada interpuesto confirmando la resolución dictada por la propia Dirección General de la TGSS de 17/04/2008.
Por su parte la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tras su acción Inspectora en 19/05/2007 practicó acta de liquidación de cuotras numero NUM002 a la empresa MARTIROCA CONSTRUCTORA,S.L. en relación a la falta de cotización del actor de mayo 2007 a diciembre 2007. Dichas actas se elevaron a definitivas por resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 30/09/2008 y registro salida 06/10/2008. En tal resolución se señala que durante la visita de la Inspección el sr. Virgilio fue identificado mientras manejaba una grupa Torre.
Con anterioridad la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tras su acción Inspectora en 19/05/2007 practicó acta de liquidación de cuotas numero NUM003 a la empresa SERAFIN GALINDO GARCIA. en relación a la falta de cotización del actor de septiembre de 2004 a abril de 2007
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- El Sr. Virgilio en fecha 06/05/2010 remitió a la empresa por medio de burofax petición de reincorporación una vez se agotara la excedencia el 26/02/2010. La empresa le contestó por carta fechada a 25/05/2010 que " En este momento, en la empresa no existe ninguna vacante de igual o similar categoria a la suya, por lo que no podemos acceder a su petición, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo
46.5 del estatuto de los Trabajadores . Sin perjuicio de lo anterior, en el momento en que se produzca una vacante de igual o similar categoria a la suya, le será debidamente comunicado para que pueda ejercitar su derecho preferente de reingreso".
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- El Sr. Virgilio mientras estuvo prestando servicios para MARTIROCA CONSTRUCTORA,S.L. manejaba las gruas torre de la obra de la empresa demandada que tenia en Cervera. Tras la visita de la Inspección de Trabajo fue cuando solicitó la excedencia y dejo de prestar sus servicios.
Las Gruas que manejaba eran de la empresa FINCA NOVA D'IGUALADA,S.L. y siempre habia sido así ya que la empresa MARTIROCA CONSTRUCTORA,S.L. no dispone de Gruas.
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- El Sr Virgilio tras solicitar la excedencia se dio de alta en el RETA y presta sus servicios haciendo todo tipo de actividades, y en concreto a trabajado de perforador y también lleva gruas.
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- Consta el Sr. Virgilio en alta en la empresa MARTIROCA CONSTRUCTORA,S.L. desde 01/05/2007 ( con fecha de efectos del alta de 04/12/2007) y baja el 28/05/2008 y con anterioridad y posterioridad consta
-alta en REGIMEN GENERAL por la empresa GALINDO GARCIA SERAFIN con ccc 08024854351:
con fecha 03/09/2001 y baja el 31/07/2004, y con fecha 01/09/2004 y efectos del ata desde 04/12/2007 y baja de 30/04/2007. De de 01/08/2004 a 14/01/2008 constan vacaciones retribuidas no disfrutadas y de 15/08/2004 a 30/08/2004 consta como perceptor de prestación de desempleo extinción.
- alta en el RETA de 01/09/2004 a 31/07/2007, de 01/01/2008 a 31/10/2008 y de 01/11/2008 y seguían en 15/05/2009 por la actividad otras actividades de construcción CNAE 4399.
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- Cuando el Sr. Virgilio no se ocupaba de la Grua en las obras de MARTIROCA CONSTRUCTORA,S.L realizaba otras funciones como poner maderas de seguridad.
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- Patricio es el tío de Vicente que representó a la empresa demandada en el acto de juicio y que señaló que le compró a su tío la empresa de construcción.
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- Por sentencia del Juzgado Social num 1 de Lerida dictada en Procedimiento de Oficio 575/2008 a Instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra la empresa MARTI ROCA CONSTRUCTORA,S.L. y D. Virgilio . En dicha sentencia estimando la demanda interpuesta se declaraba que la prestación de servicios de D. Virgilio en la empresa MARTI ROCA CONSTRUCTORA,S.L es de naturaleza laboral y entre sus hechos probados declara "SEPTIMO.- La Inspección de Trabajo constattó que, desde su alta en el RETA D. Virgilio sólo había trabajado para las empresas Patricio y MARTI ROCA CONSTRUCTORA,S.L, no habiendo ejecutado trabajos por cuenta propia para otras mercantiles."
" DECIMOTERCERO.- D. Virgilio se dio de alta en el RETA antes de producirse la trasmisión de la empresa demandada desde su anterior tituals ( Patricio ), para el que previamente estuvo prestando servicios en virtud de un contrato de trabajo temporal. Finalizado éste, dado que la empresa no le recovaba el contrato de trabajo, decidió voluntariamente darse de alta en el RETA, si bien continuó realizando la misma actividad que desarrollaba cuando...
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