STSJ Galicia 1626/2013, 19 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1626/2013 |
| Fecha | 19 Marzo 2013 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 329/2010 -MFV
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 329/2010, formalizado por el Letrado del SPEE, en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de fecha 16/10/2009, dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en sus autos número DEMANDA 551/2009, seguidos a instancia de Flora frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:
" 1 .- La actora D. Flora, nacida el NUM000 -1953, figura afiliado a la Seguridad Social con el n ° NUM001 . 2.-En fecha 1-9-2008, solicitó la concesión del subsidio por desempleo para mayores de 52 de años, sin que se hubiese dictado Resolución. Interpuesta reclamación previa fue desestimada no consta haya sido contestada. Por Resolución de la D.P. del INEM, de fecha 13-7-2009, dictada con posterioridad a la presentación de la demanda, se la prestación solicitada por la actora por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio. 3 .- La actora trabajó y cotizó en Alemania desde el 11-05-1970 al 16-7-2008: 457 meses. Percibió prestaciones por desempleo en Alemania desde el 1-7-2007 al 16-4-2008. Tras regresar a España percibió la prestación por desempleo exportada desde el 17-4-2008 al 16-7-2008.Desde el 1-8-2008, cotizó el Convenio Especial de Emigrantes e Hijos de Emigrantes. Figura inscrita como demandante de empleo desde el 18-4-2008".
La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO:
"Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Flora contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL-INEM, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años en cuantía del 80% de IPREM, vigente en cada momento, con efectos económicos del 2-9-2008 y hasta que proceda legalmente acceder a la jubilación y, en consecuencia, condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación indicada. Asimismo debo absolver y absuelvo al INSS de las pretensiones en su contra esgrimidas".
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.
ÚNICO .- La parte demandada SPEE, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la Sentencia estimatoria de la demanda que reconoció el derecho al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, solicitando, en un único motivo de suplicación, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Y concretamente por infracción de lo dispuesto en el art.215.1.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social y del art.67.3 del reglamento Comunitario . Y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida entre otras en sentencias de 29/01/2009 (rec. 1308/2008 ) que reitera la doctrina de las sentencias de 9 y 14 de octubre, y 26 de diciembre de 2008 .
La cuestión consiste en determinar, si el trabajador Español al que le fueron concedidas y percibió en Alemania por un periodo superior a 360 días y con arreglo a la legislación interna de dicho país prestaciones por desempleo cuando regresa a España tiene derecho o no al percibo del subsidio por desempleo, para mayores de 52 años, por el solo hecho de haber estado asegurado y cotizado en aquél país comunitario y sin ninguna cotización por desempleo, a la Seguridad Social Española. Salvo el convenio especial.
Y el motivo de recurso, a juicio de este Tribunal, debe prosperar. En materia de prestaciones asistenciales por desempleo, cuando el potencial beneficiario ha cotizado en otro país miembro de la Unión Europea, deben distinguirse dos situaciones. La primera de ellas se produce cuando la solicitud se efectúa por un trabajador cuyos últimos períodos de seguro cotizado se han efectuado, no en España, sino que se han sido formalizados en otro país de la Unión Europea. En estas ocasiones, la doctrina unificada de casación, desde su sentencia de 9 de octubre de 2008 (rec. núm. 3974/2007 ), en la que la pretensión configuradora de la demanda rectora de autos se contraía "a la solicitud de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años, por parte de una trabajadora española, nacida el NUM002 de 1951 y emigrante en Alemania donde tiene acreditadas unas cotizaciones desde el 1 de mayo de 1974 al 4 de julio de 2001, en que fue despedida, habiendo disfrutado en dicho país europeo de prestaciones de desempleo desde el 1 de octubre de 2001 hasta el 19 de marzo de 2003 y a su regreso a España se benefició, asimismo, de la prestación de desempleo exportada durante el período 20 de marzo de 2003 a 19 de junio de 2003", viene concluyendo que "el problema que se aborda en la presente resolución no es nuevo y ya con anterioridad ... se llegó a la conclusión de que no sólo habrían de reunirse las exigencias legales de la Legislación Española sino, igualmente, las de la Comunitaria que, en este caso y por imperativo del artículo 67.3 ya mencionado, exigía para los emigrantes procedentes de la Comunidad Europea la existencia de períodos de seguro en el último lugar, es decir, en este caso, en España". Así, "el requisito o exigencia comunitaria, al que se deja hecha ya alusión, se erige en un hecho constitutivo de la pretensión actuada en el litigio", y no habiéndose probado "la...
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