STSJ Comunidad de Madrid 1072/2008, 15 de Julio de 2008
| Ponente | ANGELES HUET DE SANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2008:12759 |
| Número de Recurso | 209/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1072/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 01072/2008
SENTENCIA No 1072
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
Dª. Margarita Pazos Pita
En la Villa de Madrid a quince de julio de 2008.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el
presente recurso contencioso administrativo nº 209/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto
Bolaño, en nombre y representación de doña Lourdes y don Diego, contra la Orden dictada
por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de febrero de 2005 (Orden nº 220/05), por la
que se desestima su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, presentada con fecha 26 de
noviembre de 2002; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad
de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por
el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.
Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.
Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el día 19 de junio de 2008, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.
El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Lourdes y don Diego contra la Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de febrero de 2005, por la que se desestima su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, presentada con fecha 26 de noviembre de 2002, por la atención sanitaria recibida en el curso del embarazo de la Sra. Lourdes, en el Centro de Salud Aguacate y en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, por no haberse detectado que la niña nacería con síndrome de Down.
Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:
a).- Doña Lourdes era una paciente de 35 años de edad, sin antecedentes patológicos de interés, con un embarazo y parto anterior normales. Durante la gestación acudió a ocho consultas prenatales en el Centro de Salud Aguacate, una en cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2002, y tres consultas en junio de 2002. Además de estas consultas, se realizaron analíticas (hemogramas, orinas y bioquímicas completas) cuyos resultados fueron normales. También se realizó el Test de O' Sullivan, que dio un resultado negativo, y pruebas de serología. Asimismo, se realizaron tres ecografías: la primera, el 3 de enero de 2002, correspondiente a la 11 semana de gestación, señala que no se visualizan marcadores de cromosomopatía; la segunda, el 7 de marzo de 2002, correspondiente a la 20 semana de gestación, muestra líquido amniótico normal e indica que no parecen observarse anomalías fetales; y la tercera y última, el 5 de junio de 2002, correspondiente a la 33 semana de gestación, que también mostró un resultado normal.
b).- El día 2 de julio de 2002, la paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, por sospecha de amniorrexis. Tras ser explorada y realizarse un registro cardiotocográfico, fue dada de alta con las recomendaciones pertinentes.
c).- Con fecha 4 de julio de 2002, la paciente acude a urgencias, refiriendo rotura espontánea de bolsa; ingresa a las 17.45 horas y el parto, a término, se induce con oxitocina; el periodo de dilatación fue monitorizado y transcurrió con normalidad, siendo también normal el periodo expulsivo, alumbrando, a las 20.05 horas del día 5 de julio de 2002, una niña de 3030 gramos de peso, con un Test de Apgar de 9 al minuto y de 10 a los cinco minutos. Se señala sospecha de síndrome de Down. El puerperio transcurre con normalidad y la paciente y la niña son dadas de alta el día 8 de julio de 2002.
d).- Con fecha 26 de julio de 2002, se confirma la existencia de una trisomia primaria del cromosoma 21 (síndrome de Down).
e).- Con fecha 20 de agosto de 2002, se diagnostica que la niña presenta una comunicación interauricular tipo "ostium secundum" pequeña y una comunicación interventricular perimembranosa pequeña.
En la demanda se alega que, a pesar de que la Sra. Lourdes contaba con 35 años de edad, no fue sometida, siendo ello exigido, a partir de dicha edad, por los protocolos de la SEGO, a una prueba exenta de riesgo alguno como era el "triple cribaje" o "triple screening", ni en el primer trimestre del embarazo ni en el segundo, siendo esta prueba absolutamente necesaria para intentar dilucidar si el nasciturus presentaba, o existía sospecha de que presentara, problemas cromosomáticos y, en especial, el síndrome de Down, prueba omitida ésta que hubiera ayudado a decidir sobre la necesidad de realizar una prueba invasiva diagnóstica infalible como es la amniocentesis. Explica la actora que el "triple cribaje" o "triple screening" es exigido por la SEGO como prueba imprescindible en mujeres de 35 años, como la actora, y consiste en realizar una analítica de sangre, entre las semanas 14 y 17 del embarazo, para determinar la alfa-fetoproteína y la fracción beta de la gonadotrofina coriónica que, una vez determinadas, se relacionan con la edad gestacional fijada mediante ecografía y, si el índice alcanzado es igual o superior a 1/270, se derivará a la gestante para realizar la técnica invasiva de la amniocentesis. Consta, pues, el "triple cribaje" o "triple screening" de tres pruebas (alfa-fetoproteína, fracción beta de la gonadotrofina coriónica y ecografía), de las que sólo se realizó la ecografía, que es claramente insuficiente para detectar una alteración cromosómica. Por ello, se escatimó a la paciente la posibilidad de decidir someterse a un aborto eugenésico. Destaca que, además de haber nacido su hija con síndrome de Down, también nació con unas cardiopatías severas cuya inobservancia prenatal es injustificable desde el punto de vista médico. Por todo ello, considera que ha existido una infracción de la "lex artis" en el seguimiento del embarazo por no haberse puesto a disposición de la paciente todos los medios diagnósticos disponibles en el estado de la ciencia en el momento de los hechos litigiosos, concurriendo todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ejercita en su demanda. Concluye solicitando la anulación de la resolución impugnada y que se reconozca su derecho a una indemnización por los siguientes conceptos y en las siguientes cuantías: 72.216,93 euros, en concepto de sufrimiento moral y falta de medios e información, con el interés legal previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de abono de la indemnización; y una pensión vitalicia de carácter mensual a favor de la hija de los recurrentes por importe de 700 euros, actualizada anualmente conforme al IPC, desde la fecha de nacimiento de la hija de los recurrentes.
La representación procesal de la Comunidad de Madrid abunda en cuanto se argumenta en la resolución impugnada. Y así, sostiene que se realizó a la actora uno de los marcadores ecográficos más fiables para el cribado de las cromosomopatías, que es la medición de la translucemia nucal, no dando ningún signo de cromosomopatía y que los defectos de carácter cardiológico que padece la niña suelen diagnosticarse en la infancia o en la adolescencia, siendo muy difícil su diagnóstico prenatal. Concluye que todo el proceso de seguimiento del embarazo se ajustó a los protocolos de la SEGO y a los del Servicio de Ginecología del Hospital 12 de Octubre, destacando, además, que la indemnización solicitada es excesiva. Por todo ello, entiende que no concurren los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial que se ejercita en la demanda, solicitando su desestimación por la Sala.
La aseguradora codemandada, con sustento en el informe pericial por ella aportado, alega que los protocolos de la SEGO vigentes al tiempo de los hechos litigiosos (año 2001-2002) no exigían la realización del "triple cribaje" con marcadores bioquímicos descrito en la demanda por el mero hecho de tener la paciente 35 años, sino que permitían la realización de otras pruebas distintas, como las realizadas a la paciente en el presente caso. Además, considera que se realizó a la paciente la prueba de...
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