STSJ Comunidad de Madrid 765/2008, 30 de Junio de 2008
| Ponente | MIGUEL MOREIRAS CABALLERO |
| ECLI | ES:TSJM:2008:12123 |
| Número de Recurso | 460/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 765/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0000460/2008
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00765/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL
MADRID
Sección Tercera
Secretaría Sr. Fariñas Matoni
Recurso nº 0460/08
Sentencia nº 765/08-AF
Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero
Presidente
Ilmo.Sr. D. Miguel Moreiras Caballero
Ilmo. Sr.D. Isidro M. Saiz de Marco
En Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación nº 0460/08 interpuesto por las empresas OBRASCON HUARTE LAÍN SA, ACS PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA Y FCC CONSTRUCCIÓN SA, asistidas por la Letrada Dña. María Grima Olmedo; y por la empresa SERVISUR GRUPO 10 SA, asistida por el Letrado D. Avelino Mañas Pozuelo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, en los autos nº 211/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-
Que según consta en los autos nº 211/06 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Sonia, contra el INSS, la TGSS, las empresas integrantes de Radiales UTE: (Sacyr SA, Obrascon Huarte Laín SA, ACS Proyectos Obras y Construcciones SA y FCC Construcciones SA), la empresa Servisur Grupo 10 SA e Ibemutuamur MATEPSS nº 274, en materia de Accidente de Trabajo-Muerte y Supervivencia-Viudedad-Cuantía de la Base Reguladora, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha dieciséis de Octubre de dos mil seis en los términos siguientes:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Sonia, debo declarar y declaro el derecho de la misma, a percibir la prestación por muerte y supervivencia de viudedad derivada de accidente de trabajo, que tiene reconocida, sobre una base reguladora de 10.450,52 euros y fecha de efectos de I de Diciembre de Diciembre de 2003. Prestación de la que responderá en forma directa la MUTUA IBERMUATUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y EP, numero 274, en un 61,296%, con la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Respondiendo en forma directa, conjunta y solidariamente, del resto de la prestación en el 38,704%, las empresas SERVISUR GRUPO 10 S.A. y SACIR SA, OBRASCON HUARTE LAIN SA, ACS PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, FCC CONSTRUCCIONES SA, y OBRASCON HUARTE LAIN SA, como integrantes de RADIALES UTE, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la misma, por parte de Mutua Ibermutuamur Mutua de Accidentes de trabajo y EP, numero 274, y su derecho a subrogarse en las acciones de la actora frente a dichas empresas una vez producido el anticipo y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Debiendo condenar y condenando a todos los codemandados a estar y pasar por ésta Resolución y al abono de la misma en las proporciones establecidas, dentro de la responsabilidad declarada. Codemandados, a los que se les absuelve del resto de las pretensiones de la parte actora contenidas en su demanda.-
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
La actora era cónyuge de D. Jose Enrique, que prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Servisur Grupo 10, desde el 8 de Julio de 2003, como personal de mantenimiento, realizando funciones de vigilancia y mantenimiento como controlador, a jornada completa, y que en términos anuales era como máxima de 223 días conforme a Convenio.
El fallecido, cuando llevaba en la empresa 114 días, a las 20 horas del sábado 8 de noviembre de 2003, siendo de noche, sufrió accidente de trabajo, cuando viajaba con una furgoneta de la empresa que el mismo conducía, al finalizar la jornada laboral y que transportaba a la estación de autobuses, por la Autopista R5. Vía que se encontraba en construcción. Colisionando con una maquina entendedora. Sufriendo, como consecuencia del impacto, traumatismo torácico grave, así como de fémur y tibia derecha. Falleciendo el día 30 de Noviembre de 2003. De dicho accidente, se emitió parte por la empresa Servisur Grupo 10, en el que se establecía como cotización mensual del mes anterior la de 526,50 euros, y la diaria de 17,55 euros, por empresa en el parte de accidente. Tercero.- La empresa Radiales UTE, constituida por las codemandadas que constan en el encabezamiento de la presente resolución y en escritura pública de 13 de Marzo de 2000, era adjudicataria de diversas obras, entre otras de la Autopista de Peaje R-5, en su tramo Madrid-Navalcarnero, con una longitud de 30,887 Km., así como las ampliaciones, obras y servicios complementarios. Cuarto.-La empresa Servisur Grupo 10 S.A., fue contratada por Radiales UTE, para la prestación de servicios de reconocimiento y mantenimiento preventivo de las instalaciones, materiales, maquinaria y demás medios auxiliares depositados en las obras referidas, cualquiera que fuera su titularidad. Siendo prestado el servicio, por controladores, entre ellos el fallecido, de lunes a jueves, desde las 19 horas a las 08 horas y de las 15 horas del viernes, a las 8 horas del lunes siguiente. Quinto.- Por la Inspección de Trabajo, se emitió informe el 18 de Junio de 2004, en el que se estimaban los hechos como accidente de trabajo in itinere. Accidente en que se vieron implicados, el fallecido y otro trabajador, que prestaban servicios para Servigrupo 10 SA y la subcontratista Radiales UTE y que se produce, conforme a la visita realizada al lugar de los hechos por el Inspector, en lugar que se sitúa en zona próxima al puesto de peaje y en la obra de construcción de la Autopista R 5 Madrid-Extremadura. Autopista que consta de dos calzadas, una para cada sentido con mediana intermedia. Aconteciendo en horas de noche, con ausencia de iluminación artificial en la zona y con señales de limitación de velocidad difícilmente visibles, al no ser reflectantes. Que dicha máquina, con la que colisionó la furgoneta, se encontraba junto a otra, estando situadas, una longitudinalmente a la vía y otra transversal a la misma e invadiendo la parte central de la vía, así como junto a un volquete debajo de un puente, en el que existía baja visibilidad. Junto a ello, la tolva de dicha máquina era de color negro. No existiendo señalización sobre la ubicación de dichas máquinas, ni de la dirección de la circulación. Igualmente, la Inspección, estima insuficientes los medios utilizados para cortar el tráfico, dado que se había dejado en el centro de la fila un espació abierto suficiente para permitir el acceso de los camiones para suministrar el asfalto. Concluyendo la Inspección de Trabajo, que se había producido la infracción del artículo 111-c del RD 1627/1997 de 24 de Octubre, por parte de la empresa Radiales UTE, al no señalizar adecuadamente la prohibición de acceso a la vía, ni de los equipos de trabajo situados en la misma. Estimando, que correspondía la adopción de dichas medidas al contratista, por lo que estima infringió la ley de prevención de riesgos laborales, en su artículo 16 -b, en tanto, la omisión de medidas generó un grave riesgo para los trabajadores. Por ello, aplica el grado máximo de la sanción en la cuantía de 30.050,61 euros. Sexto.- La Inspección de Trabajo, propuso, con fecha 16 de Junio de 2004, propuso al INSS, la imposición del recargo del 45% de la prestación derivada del accidente de trabajo, con cargo a Radiales UTE. Sin que conste la Resolución dictada por la entidad gestora, y si ésta se ha dictado. Séptimo.- La Inspección de Trabajo, comunicó a la actora, que la empresa Servisur Grupo 10 SA, había ingresado las cotizaciones adecuadas por omisión de cotización, relativas a las abonadas por plus de vestuario, gastos, dietas y kilometraje. Lo que hace la empresa, con fecha 9 de Junio de 2004, sobre una base de 9.136,09 euros. Octavo.-.- Con fecha 20 de Enero de 2004, la actora solicitó prestaciones de supervivencia. Noveno.- Con fecha 11 de Febrero de 2004, se notificó a la actora por la Mutua Ibermutuamur, la Resolución de 9 de dicho mes, por la que se acordaba reconocerle el derecho a prestaciones derivadas de Accidente de Trabajo, con motivo del fallecimiento de su esposo. Estableciendo, en la Resolución de 2 de Febrero de 2004, como pensión de viudedad el 48% de la base reguladora y como indemnización ha tanto alzado, 6 meses de base reguladora y como Auxilio de Defunción, 30,05 euros, a quien acreditase haber realizado los gastos del sepelio. Resolución en la que se fijaba como base reguladora 6405,75 euros anuales. Siendo la responsable del abono de la prestación la Mutua demandada. Dicha base reguladora, era calculada sobre un salario diario de 15,04 euros, que por 365 días, ascendía a 5.489 euros y por dos gratificaciones extraordinarias, de 458,07 euros cada una, lo que ascendía las meritadas 6.405,74 euros. Décimo.- Formulada reclamación previa con fecha 12 de Marzo de 2004, ante la Mutua demandada y el INSS, con fecha 29 de Abril de 2004. La entidad gestora, desestimó la reclamación previa, por no tener cargas familiares, por ser los rendimientos del conjunto de la unidad familiar, dividida por el número de sus miembros, superior, en cómputo anual al 75% del SMI. Décimo primero.- Con fecha 5 de Mayo de 2004, la parte actora formuló demanda ante los Juzgados de lo Social, en revisión de la base reguladora que estimaba en 18.000 euros anuales, revisión del porcentaje aplicable, que estima del 70% y no del 48% establecido por la Mutua y reclamación del recargo por infracción de medidas de seguridad. Décimo segundo.- En...
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