STSJ Asturias 445/2013, 22 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 445/2013 |
| Fecha | 22 Febrero 2013 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00445/2013
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2012 0103011
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002975 /2012
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000104/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de GIJON
Recurrente/s: Carlos Francisco
Abogado/a: ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ
Recurrido/s: ESMENA S.L.U., MECALUX SA
Abogado/a: CARLOS GARCIA BARCALA
SENTENCIA Nº 445/13
En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002975/2012, formalizado por el Letrado D. ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, en nombre y representación de Carlos Francisco, contra los autos dictados por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000104/2011, seguidos a instancia de Carlos Francisco frente a las empresas ESMENA SLU y MECALUX SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
En el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón se tramitan autos de Ejecución seguidos a instancia de Carlos Francisco contra las empresas ESMENA SLU y MECALUX SA.
Con fecha 14-11-2011 se dictó Auto fijando el importe de los salarios de tramitación, contra el que interpuso recurso de reposición el actor, que fue resuelto por Auto de fecha 27 de mayo de 2012, desestimando dicho recurso. Frente al mismo interpuso recurso de suplicación que fue impugnada de contrario.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de diciembre de 2012.
Admitido a trámite el recurso se señaló para los actos de votación y fallo el día 10 de enero de 2013.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
En el proceso de despido promovido por el actor contra la empresa ESMENA SLU, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de fecha 7 de mayo de 2010, aumentó la cuantía de la indemnización a consecuencia de la improcedencia del despido y condenó a la demandada al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia. La empresa, para recurrir en casación unificadora, consignó la cantidad de 41.156,31 #. Una vez que la sentencia fue firme, esta Sala dispuso la entrega al actor de la suma de 15.867,28 #, correspondiente a la mayor indemnización fijada, y declaró que no procedía la de salarios de tramitación pues, ante la polémica sobre su importe, la cuestión debía resolverse en incidente de ejecución de sentencia para el que era competente el Juzgado de origen.
El descuento de la retribución percibida por el actor en otro trabajo desempeñado durante el tiempo de devengo de los salarios de trámite y la deducción de la cantidad a retener por la demandada para el pago a cuenta del IRPF y el ingreso de la cuota obrera de la Seguridad Social fueron los problemas que se plantearon en el incidente de ejecución. El Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón los resolvió en el auto de fecha 14 de noviembre de 2011, fijando en 13.556,92 # la cantidad que, una vez calculados aquél descuento y estas deducciones y restados a la suma consignada (25.289,03 #), debía entregarse al trabajador. La resolución judicial fue confirmada en el auto de fecha 27 de mayo de 2012 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el actor.
Frente al pronunciamiento del Juzgado recurre en suplicación el trabajador con dos motivos de recurso bajo la cobertura formal del Art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero, denuncia la infracción, por errónea interpretación, de los Arts. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como de la doctrina legal sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de junio de 2008 (Rec. 2639/2007 ) y las en ésta citadas; todo ello en concordancia con los Arts. 4.1 y 32.2.1.1 y 2.3 de la Orden TIN/41/2011, de 18 de enero y con el Art. 3 de la Orden TIN 41/2009, de 20 de enero, de 20 de enero, sobre la determinación de los descuentos por contingencias comunes, formación profesional.
Para el recurrente, la determinación del salario diario percibido en otro trabajo durante el periodo coincidente con el de los salarios de tramitación debe realizarse aplicando el divisor 365 a la retribución anual, tal y como la jurisprudencia ha declarado correcto para el calculo de la indemnización sustitutiva de la readmisión en el despido improcedente. Con este punto de partida sus operaciones son:
- Salario diario del trabajador en la demandada: 271,93 #
- Días de salarios de trámite: 93
- Cuantía total salarios de trámite: 25.289,49 #
Días de trabajo en otro empleo: 64, desde el 20 de octubre hasta el 22 de diciembre de 2009 Salario en el otro empleo según la sentencia: 1.938,48 # mensuales
Salario diario: 1.938,48 x 12 : 365 = 63,73 # (muy inferior al salario regulador del despido)
Salario total: 63,73 x 64 = 4.078,72 #
Salarios de tramitación resultantes tras el descuento: 25.289,49 - 4.078,72 = 21.210,70 #.
Si bien los datos son correctos y admitidos por la demandada, no lo es el criterio aplicado para el cálculo de la suma a descontar. El Art. 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente cuando nació la obligación empresarial, establecía que los salarios de trámite son los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia declarativa del despido o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de aquellos. La fórmula legal, que actualmente se contiene en el Art. 56.2 del ET, determina la retribución descontable atendiendo al salario efectivamente recibido en el empleo alternativo ("lo percibido") y atribuye al empresario la carga de su prueba. La apelación del recurso al criterio jurisprudencial sentado en la interpretación 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores resulta ineficaz porque esa doctrina se refiere a la forma de determinar el salario regulador del despido improcedente, no al descuento de lo percibido en otro empleo, que ha de sujetarse a la norma específica que lo regula.
Las sentencias dictadas en el proceso de despido del actor incluyen en las premisas fácticas que "en la actualidad el actor está prestando servicios para la empresa LUMOAN SL, con la categoría profesional de Encargado General, desde el 20 de octubre de 2009, percibiendo un salario mensual de 1.938,48 euros brutos, con inclusión de las pagas extras". Así pues, todos los meses obtuvo el demandante el mismo salario con independencia de los días naturales de cada mes, por lo que siendo ésta la unidad de tiempo que constituye la referencia establecida, su conversión en salario día no puede realizarse mediante la operativa alegada en el recurso (1.938,48 x 12 : 365 = 63,73 x 64), pues da una cantidad inferior a la realmente recibida durante el periodo trabajado al introducir el divisor 365 ajeno a la forma de establecerse y percibirse la retribución en ese otro empleo. La solución más ajustada a la situación real es la que propuso la demandada y estimó el Juzgado: dividir entre 30 la mencionada retribución mensual (1938,48 : 30 = 64,61 #) y multiplicar el cociente por 64 días de trabajo, con el resultado final de 4.135,04 #, a descontar de la suma consignada (25.289,49 - 4.135,04 = 21.154,45 #).
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