STSJ Andalucía 3569/2012, 10 de Diciembre de 2012
| Ponente | MARIA ROGELIA TORRES DONAIRE |
| ECLI | ES:TSJAND:2012:9506 |
| Número de Recurso | 1341/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 3569/2012 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTERATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 1341/2.011
SENTENCIA NÚM. 3569 DE 2.012
Iltma. Sra. Presidente:
Doña María R. Torres Donaire
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Jorge Muñoz Cortés
Doña María del Mar Jiménez Morera
En la ciudad de Granada, a diez de diciembre de dos mil doce. Ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1341/2.011, seguido a instancia de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI.F), que comparece representado por la Procuradora Doña Yolanda Reinoso Mochón y dirigido por la Letrada Doña Marta Jiménez Bermejo, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE LA PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, acuerde: a) .- se declare nulo, anule o revoque el acto administrativo recurrido por ser lesivo a los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, acceso a los cargos y funciones públicos (igualdad, mérito, capacidad y publicidad), y libertad sindical íntimamente ligado a la negociación colectiva de los Empleados Públicos; b) condenar a la Administración demandada a las costas causadas.
En su escrito de alegaciones a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se desestime el recurso, declarando la conformidad a derecho de la disposición recurrida.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la admitida, pasando a la práctica de conclusiones escritas, y se acordó pasar los autos a la Iltma. Sra. Magistrada Ponente para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la
tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Doña María R. Torres Donaire quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales, el Decreto 103/2011, de 19 de Abril de 2011, de la Consejería de la Presidencia por la que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales.
Argumenta la parte actora que el Decreto impugnado es consecuencia de la reordenación del sector público, iniciada por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2010, y Decreto 5/2010 de la misma fecha, y finalmente de la Ley 1/2011, de Reordenación del Sector Público de Andalucía, y tras la modificación operada del artículo 71 de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía pasa a ser una agencia de régimen especial de las previstas en el artículo 54, 2, c) que realiza actividades señaladas en el artículo 65, 1 de la LAJA, es decir, aquellas de las constituidas para la ejecución de programas específicos de la actividad de una Consejería y de carácter administrativo si implican funciones que lleven aparejada el ejercicio de autoridad, y que están sometidas al Derecho Administrativo por regla general; Desde esta perspectiva se expone que el citado Decreto y la Ley 172011, vulneran el artículo 103 de la Constitución en relación con los artículos 14 y 23 del mismo texto legal, al equiparar de forma discriminatoria al personal contratado en el ámbito privado de gestión, quienes asumen un acceso directo empleo público que les faculta par la función directiva, mermando progresivamente los puestos d la función pública por la vía d la integración en las agencias, que constituye un fraude constitucional, ya que al equiparar al personal funcionario y personal contratado, se altera el régimen de derechos y organizativo de la Administración pública previsto en la Constitución, estableciendo la Disposición Adicional Segunda del Decreto impugnado, el régimen de integración del personal laboral del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras . Este doble proceso implicaría trasladar trabajo de funcionarios públicos desde un medio funcionarial y de derecho público a un espacio laboral y de derecho privado, suponiendo ello amortización de puestos de la función pública pero creando puestos de carácter laboral, los cuales acceden a la condición de empleados públicos sin un procedimiento previo que garantice con transparencia suficiente el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por ello, alega que la Disposición Adicional Segunda del Decreto impugnado, implica un acceso al empleo público de forma ilegal.
Desde un punto de vista procedimental el recurrente argumenta que se ha trasgredido los artículos 28 y 37 de la Constitución, y los artículos 31 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Publico Ley 7/2007, y el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
Entrando ya en la cuestión de fondo, y como recogen todas las partes en sus respectivos escritos, conviene recordar la Doctrina Constitucional sobre el artículo 23.2 de la Constitución y las pruebas selectivas para acceso a la función pública. Así, en su sentencia de 18 de abril de 1989 -entre otras- ha declarado que el derecho de igualdad de quienes concurren en turno libre, ha de ponerse en conexión con el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas del artículo 23.2 de la Constitución, puesto que, como ya ha declarado en muy diversas ocasiones este Tribunal (por todas, STC 86/1987 de 2 junio ), este último derecho es una especificación del principio de igualdad ante la ley, formulado por el artículo 14 de la Constitución, por lo que en caso del acceso a las funciones públicas, y cuando no esté en juego ninguna de las circunstancias específicas cuya discriminación veda el artículo 14, es dicho artículo 23.2 el que debe ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad.
El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución, ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del artículo 103.3 de la Constitución y referido a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración, si bien esta libertad aparece limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad enunciados.
Como se dijo en la STC 302/1993, la solución no podía ser otra, puesto que el citado artículo 23.2 de la Constitución determina, en primer lugar, una libertad de acceso de los ciudadanos a dichas funciones públicas, que sólo puede ser exceptuada por muy excepcionales razones objetivas. Y se afirma el carácter excepcional de los sistemas que no sean de libre acceso respecto a quienes no tengan relación funcionarial alguna. De ahí que se otorgue un derecho reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, toda norma o aplicación...
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