STSJ Andalucía 141/2013, 17 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 141/2013 |
| Fecha | 17 Enero 2013 |
Recurso.- 0847/12(L), sent. 141/13
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecisiete de enero de dos mil trece.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 141/13
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Jacinta, representada por la Sra. Letrada Dª. Mª. de los Ángeles Bullido Muñoz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 724/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra Pablo Jesús, BUILDING RESTAURACIÓN 2006 S.L., MARQUEZ CANTÓN S.L. en demanda de despido, se celebró el juicio y el 28 de junio de dos mil once se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando nulo el despido y condenando a BUILDING RESTAURACIÓN 2006 S.L.
El 5-7-2011 fue dictado Auto aclaratorio fijándose la antigüedad en el 2-11-2007.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- 1.- La actora, Dña. Jacinta, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, -y en lo que importa a la presente litis- ha prestado efectivos servicios laborales indefinidos como ayudante de camarera, a jornada completa, y en el centro de trabajo sito en esta ciudad, denominado Restaurante La Tagliatella, y hasta el día 12 de abril de 2010.
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- En la noche del 5 de marzo de 2010, al término de la jornada laboral, el Sr. Ezequiel (a la sazón, representante legal de la mercantil Building Restauración 2006 S.L.) y el Sr. Pablo Jesús, mantuvieron una reunión con los (entonces) trabajadores de la mercantil Building Restauración 2006 S.L., para informarles que dicha empresa cesaba en la explotación del Restaurante La Tagliatella, y que el Sr. Pablo Jesús pasaría a hacerse cargo del negocio.
El 20 de abril de 2010, la mercantil Building Restauración 2006 S.L. hizo entrega (sin más) a la actora, de una carta por despido objetivo (que está unida al ramo de prueba documental de la trabajadora y cuyo contenido doy por íntegramente reproducido), datada el 11 de marzo de 2010, y con fecha de efectos 12 de abril de 2010 y sin que se abonase a la actora su indemnización por despido.
Con posterioridad a esta última fecha (12/IV/10), y más en concreto, el 26 de abril de 2010, el codemandado Sr. Pablo Jesús, junto con la Sra. Enma, constituyó notarialmente la mercantil Márquez y Cantón S.L.
Esta empresa, con fecha de efectos 3 de mayo de 2010, suscribió con la también mercantil Alius Manoteras S.L. un contrato de arrendamiento de local de negocio y donde, precisamente, está instalado el Restaurante La Tagliatella.
En tanto que unos días más tarde, en concreto, el 14 de mayo de 2010, tanto Doña. Enma como el Sr. Pablo Jesús, y en calidad de participantes de la mercantil Márquez y Cantón S.L. (además de administradores solidarios), formalizaron con la también mercantil Pastificio Service S.L. el contrato de franquicia La Tagliatella que consta unido al ramo de prueba documental de dicha parte demandada y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.
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- Y ya sólo importa indicar que, en la fecha efectiva de su despido (12/IV/09) [ni durante el año inmediato anterior al referido acto extintivo], la actora no era representante legal de los trabajadores de la empresa, ni tampoco consta su afiliación a sindicato alguno.
Y asimismo, su salario diario, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, ascendía a la suma de 41,55 euros.
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- La empresa BUILDING RESTAURACION 2006,S.L. se encuentra en paradero desconocido y en situación de baja ante la TGSS.
1.- Así las cosas, y ante dicho despido, el 29 de abril de 2010, la actora interpuso ante el CEMAC, y (empero) exclusivamente frente a la mercantil Building Restauración 2006 S.L., la preceptiva papeleta de conciliación previa a la vía judicial.
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- El 13 de mayo de 2010, aunque sin efecto, tuvo lugar entre las partes el oportuno intento conciliatorio.
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- Y el 14 de mayo de 2010, finalmente, la actora formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones y contra la mercantil Building Restauración 2006 S.L., así como contra el Sr. Pablo Jesús . La cual además amplió contra la mercantil Márquez y Cantón S.L. el 14 de junio de 2010.
Por último, resta precisar:
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- Que con efectos 12 de abril de 2010, los 6 trabajadores (y entre ellos la actora) que en dicha fecha formalmente (ya se ha dicho) constaban de alta en Seguridad Social por cuenta y orden de la mercantil codemandada Building Restauración 2006 S.L., fueron dados de baja por ésta.
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- Y finalmente, que de estos 6 trabajadores preindicados, sólo 2 fueron luego formalmente contratados por la mercantil Márquez y Cantón S.L. (quien ha tenido en plantilla hasta un total de 12 trabajadores), y con efectos formales de 7 de mayo de 2010."
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.
Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido objetivo, declarado nulo por defectos formales y condenándose a Building Restauración 2006 S.L., se alza la demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º; como la infracción del art. 44 ET y del art. 53.4 ET . Argumenta que no hay causa de nulidad del despido (sic) y que la responsabilidad del despido, que debe calificarse de improcedente, es de todos los codemandados pues el SR. Pablo Jesús es el empresario real desde el 6-3-10.
La recurrente pretende que al HP PRIMERO se añada que prestó servicios desde el 7-11-07, a lo que no se accede ya que reitera lo que fue aclarado en Auto de 5-7-11; que se adicione que "se ha producido subrogación por sucesión de empresa inter vivos con efectos desde el 6-3-10" que tampoco se accede al ser lo pretendido adicionar conceptos jurídicos y no hechos, por otra parte relatados en el punto 2º del PRIMERO; y se adicione "que en la fecha efectiva de su despido 20-4-11" a la que no se accede ya que se desconoce de donde obtiene que el despido fue efectivo en el año 2011 sumado a que ello supone una variación sustancial de demanda en cuanto en esta en sus segundo y cuarto se hace constar que el despido fue efectivo el 12-4-10 y en todo caso de ser de ser un error de la recurrente, lo pretendido adicionar es una cuestión jurídica interpretativa de las cartas de despidos ante o postdatadas. En el 1.2 de la sentencia figura la fecha efectiva del despido objetivo: el 20-4-10 .
La recurrente denuncia la infracción del art. 44 ET y del art. 53.4 ET . Argumenta que no hay causa de nulidad del despido (sic) y que la responsabilidad del despido, que debe calificarse de improcedente, es de todos los codemandados.
Respecto al primer argumento hemos de estar a la construcción legal del fallo de los despidos objetivos a la fecha de efectos del de autos: el 20-4-10, en que todavía no había entrado en vigor el RDL 10/2010. El despido objetivo debe calificarse de nulo cuando el empresario no cumpliese los requisitos de forma ex art. 53.1 ET, que es nuestro caso -que no es declarado nulo por discriminatorio como nos alega la recurrente-.
Respecto al segundo argumento lo hemos de estimar por dos razones, hay una transmisión, como exige el art. 44 ET, que concierne a una entidad económica que, sin constituir en principio la actividad medular de la franquiciadora, mantiene su identidad, entendida ésta como un conjunto de medios organizados para desarrollar una actividad económica,...
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