STSJ Murcia 955/2012, 31 de Octubre de 2012
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2012:2642 |
| Número de Recurso | 196/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 955/2012 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA SENTENCIA: 00955/2012
ROLLO DE APELACIÓN nº. 196/12
SENTENCIA nº. 955/12
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 955/12
En Murcia, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.
En el rollo de apelación nº. 196/12 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia número de 18 de abril de 2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº. 295/11, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Gaspar, de nacionalidad marroquí, representado por el Procurador D. Justo Páez Navarro y dirigido por el Abogado Sr. Barberán Cánovas, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada.
Siendo Ponente el Magistrada Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.
6 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 26 de noviembre de 2010.
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso administrativo formulado
contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 11 de febrero de 2010, que acuerda la expulsión del recurrente, de nacionalidad marroquí, del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 10 años, recaída en el expediente NUM000, en el único sentido de rebajar la prohibición de entrada a 3 años.
La resolución impugnada está fundamentada en lo dispuesto en el art. 57.2 de la L.O 4/2000, de 11 de enero y posteriores reformas, desarrollada por R. D. 2393/2004, de 30 de diciembre, en relación con los arts.
57.1 y 58. 1 y 2 de la referida Ley y 141.2 del mencionado Reglamento, teniendo en cuenta que le constaban al interesado como antecedentes: un ingreso en el Centro Penitenciario de Murcia por orden del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Algeciras, ejecutoria 589/09, por la comisión de un delito contra la salud pública y una detención por elaboración, tenencia y tráfico de drogas.
El Juzgado después de rechazar los defectos formales alegados por la parte recurrente (falta de traslado de la propuesta de resolución y omisión del trámite de audiencia correspondiente), entra en el fondo del asunto, señalando que el art. 57.2 de la LO 4/2000 dispone, en la redacción vigente en la fecha de la condena del recurrente, que: Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados .
Sigue diciendo que por lo tanto la expulsión se impone en estos casos por haber sido condenado el interesado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa de libertad superior a un año. Por tanto la expulsión en el supuesto contemplado por dicho precepto no es una sanción en la medida de que no se impone como consecuencia de la comisión de una infracción (estancia irregular), dado que el supuesto de hecho que fundamenta la medida no se prevé como infracción en los arts. 52 y siguientes de la referida Ley .
En el presente caso consta que al inicio del expediente el interesado se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario de Murcia cumpliendo una condena de dos años impuesta por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Algeciras por un delito contra la salud pública. Así está acreditado por el certificado de antecedentes penales obrantes al folio 30 del expediente, sin que conste que al inicio del mismo tuviera cumplida la pena o los antecedentes penales estuvieran cancelados. Se da por tanto el supuesto de hecho contemplado en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para acordar la expulsión, resultando por ello la resolución que la acuerda motivada.
Cuestión distinta es si la expulsión puede ser sustituida por una multa teniendo en cuenta que el recurrente posee autorización de residencia permanente o de larga duración y no ser el delito por el que se le condena la infracción prevista en el art. 54.1 a) de la misma Ley, que no se da la reincidencia en su comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, que está casado y es padre de un menor de edad que residen legalmente en España. Las sentencias de los TSJ de Castilla-León (Burgos) de 15-1-2010 y de Baleares de 15-6-2009, niegan tal posibilidad, ya que la expulsión impuesta a tenor del art. 57.2, no lo es como alternativa o como sustitución de la multa, como prevé el supuesto contemplado por el art. 57.1, sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible. En este sentido se pronuncia también la STSJ de Murcia de 21-5-2010, al confirmar una sanción de expulsión por condena judicial, la cual señala que la opción por la sanción de multa lo es para los casos del art. 57.1 pero no para los del 57.2 en el que la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia en la que se funda, ya que en estos casos el motivo de la expulsión no es una supuesta situación de ilegalidad por carencia de arraigo o documentación, sino una condena penal, no afectando a la decisión de expulsar el hecho de que el interesado esté empadronado, haya trabajado...
Por otra parte tampoco es posible apreciar las excepciones del art. 57.5 de la referida Ley 4/2000 en quien ha sido condenado penalmente, ya que dicho apartado es solamente aplicable a los supuestos en los que la expulsión se aplica como una sanción por la comisión de una infracción administrativa, los cuales no se dan en el presente caso, siendo evidente que la excepción contemplada en este precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2.
Ello no obstante entiende que es posible reducir la prohibición de entrada en función de las circunstancias alegadas por el interesado al amparo del art. 58 de la Ley, que tras la reforma operada por la Ley 2/2009 prevé que la expulsión lleve consigo la prohibición de entrada durante un período máximo de 5 años, en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso, y que excepcionalmente pueda alcanzar una duración de 10 años cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, circunstancias que no están acreditadas en la resolución recurrida, llegando a la conclusión de que la prohibición de entrada debe reducirse a 3 años.
Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación :
1) Vulneración del principio de legalidad, ya que el art. 57. 5 b) prevé que la sanción de expulsión no puede ser aplicada a un residente de larga duración, salvo que la infracción cometida sea la del art. 54, A apartado 1, o suponga una reincidencia en su comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, sin que la conducta el del recurrente (tráfico de drogas) pueda ser encuadrada en dicho precepto. Tampoco ha reincidido en el término de un año en la comisión de una infracción de la misma naturaleza que lleve aparejada la sanción de expulsión. El Juzgado parte del hecho de que el art. 57.2 contempla un supuesto de expulsión automática, distinta de la prevista para los casos de infracción administrativa y que no admite excepción alguna, ni precisa de más valoración que la de examinar si los antecedentes penales han sido cancelados o no. Sin embargo la Ley no hace tal distinción y la jurisprudencia más reciente ha considerado aplicable el art. 57.5 también en estos supuestos (cita una sentencia del TSJ de Asturias 1665/2012 dictada en el recurso de apelación 59/2012 .
2) Vulneración del trámite de audiencia al omitir la notificación de la propuesta de resolución con la consiguiente indefensión ( art. 235. 4. 4º del R. D. 557/2011 ). Aportada por el recurrente una prueba documental de la que se derivaban serias dudas sobre la posibilidad de aplicar el art. 57.2, la Administración debió valorarla en la propuesta de resolución concediendo audiencia al interesado. Tal omisión entiende que es todavía más grave tratándose de un residente de larga duración, respecto del cual antes de acordar su expulsión deben valorarse las circunstancias señaladas en el art. 57. 5 b) de la Ley 4/2000 (cita en apoyo de esta tesis varias sentencia como la del TSJ de Murcia de 11-6-2008, 24-12-1997, 31-12-1997 etc..).
3) Falta de motivación . Para la expulsión a un residente de larga duración hay que valorar no solo las circunstancias concurrentes en el mismo (tiempo de residencia, vínculos creados en el país, edad, consecuencias para él y para su familia etc...), sino la naturaleza del delito cometido y su gravedad y en definitiva si constituye o no una amenaza real y suficientemente grave para el orden público. Ello es así no solo porque lo establezca el art. 57. 5 b de la Ley, tras la reforma operada por la Ley 2/2009, sino porque esta reforma consideró la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento entre otras la Directiva comunitaria...
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STSJ Murcia 782/2013, 10 de Octubre de 2013
...ser sustituida por una multa o que la duración de la prohibición de entrada pueda ser reducida. Al respecto tiene en cuenta la STSJ de Murcia de 31-10-2012 confirmatoria de otra del mismo Juzgado que dice que en el presente caso no se ha impuesto al extranjera una sanción por su estancia ir......