STSJ Galicia 4649/2012, 21 de Septiembre de 2012
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2012:8147 |
| Número de Recurso | 2881/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 4649/2012 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2881/2009-SGP
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintiuno de Septiembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2881/09 interpuesto por D. Claudio y Dª Paula contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº DOS de Ferrol siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Claudio y Dª Paula en reclamación de CESIÓN ILEGAL siendo demandados VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGIA GALLEGA SL (VMTG) VMTG, y el MINISTERIO DE DEFENSA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 586/08 sentencia con fecha 16-febrero-12 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO: El Sr. Claudio prestó servicios a la S.L. demandada desde 24.7.06 (en 2005 había allí mismo dando clases por cuenta de otra empresa) ;cada mes percibía una cantidad según n2 de horas de enseñanza, en febrero de 320'089 fueron 782 euros y la media del año anterior: 684,68;la señora Paula desde 7-9-06 (Contrato cuyo objeto es :"Profesora de Inglés" aunque ese primer contrato escrito finaliza el 27-7-07 y el siguiente empieza el 5-907, Contrato "Indefinido" esa es la antigüedad que figura en sus nóminas. La media mensual de su retribución es de: 618,19 euros./ SEGUNDO: Los demandantes prestan servicios en las instalaciones de Escuela Militar para alumnado militar, impartiendo clases de Inglés; es usual desde hace muchos años dar esa enseñanza en la Escuela; a grupos de personal militar denominado Brigadas. Los demandantes realizan listados de asistencia y de notas, junto con partes de clase./ TERCERO: Los libros que se utilizan son propiedad y los establece el M2 de Defensa; éste también cada día dicta las llamadas Ordenes del Día sobre asuntos militares organizativos propios de las Ordenanzas Militares y en ellas a veces también aparecen referencias a horarios de clases, exámenes o cambios de lugar de clase o suspensión por causa de eventos militares. El Pliego de Condiciones Técnicas (fol. 75) indica en la Condición 2.1. que el "Adjudicatario deberá poner a disposición de la Jefatura de Estudios de la Esengra los profesores necesarios para ejecutar las necesidades de enseñanza... "así consta en el contrato para 2006-2008". En el de 2009 (fol. 76 y ss., apartado G XIV de la documental del demandante) que el objeto del contrato del M2 con la S.L., es impartir enseñanza de módulos según la programación que establezca el Ministerio, que la empresa tendrá un "supervisor" y que el M2 tendrá un coordinador./ CUARTO: La empresa Vanguardia tiene desde hace un tiempo, en las instalaciones de la Escuela un despacho con ordenador. Tal S.L. tiene entidad económica independiente e imparte también clases de Inglés en su sede social para particulares./ QUINTO: En un curso del nivel para Cabo 12,una asignatura se impartió la parte de Gramática por personal Laboral y la oralidad por la demandante./ SEXTO: Existían reuniones entre el Gerente y Administrador de la S.L. y el Jefe de Idiomas de la escuela sobre la organización de la enseñanza; decidiendo la empresa qué profesorado se encargaría de ellas; a veces a fines de curso hubo reunión de Mando Militar con el profesorado donde se hablaba de posible situación en el mes de septiembre siguiente./ SÉPTIMO: El Plan de estudios y el método general de Evaluación o calificación lo establece La Armada./ OCTAVO: Para formar parte de Tribunales de perfiles sí intervienen profesorado que es Laboral, pero no los profesores de Vanguardia./ NOVENO: Con fecha 23-12-08 existe sentencia no firme, denegando cesión ilegal de otra trabajadora de esta empresa y también profesora de inglés en instalaciones del M2 de Defensa (documental del M2, parte final)".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Desestimo la demanda de D. Claudio y DI Paula contra la empresa "VANGUARDIA EN MOVIMIENTO Y TECNOLOGÍA GALLEGA, S. L., y el MINISTERIO DE DEFENSA, a quienes absuelvo de las pretensiones en su contra".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurren los trabajadores la desestimación de su demanda en reclamación de cesión ilegal, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por inaplicación de los artículos 43 ET, 196.2 y 198 LCAP, 42 ET, 211.1 LCAP, 218.1 LEC, 7.1 Código Civil y diversa jurisprudencia.
Ninguna de las revisiones fácticas puede acogerse:
(a) Las concernientes al ordinal tercero, porque han de calificarse como meras cuestiones de redacción o estilo, ajenas a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 04/07/12 R. 1893/12, 31/05/12
R. 5037/08, 11/05/12 R. 4616/08, 16/04/12 R. 2518/08, 29/03/12 R. 1289/08, 09/03/12 R. 6051/11, etc.), que carecen de trascendencia, ya que en los propios ordinales de la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el recurrente. Y,
(b) La relativa al ordinal octavo, puesto que el texto, que se trata de incluir, contiene valoraciones jurídicas que son predeterminantes del fallo y -precisamente por eso- no pueden acceder a la parte histórica de la sentencia, sino que en su caso tendría adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar. 4811 y 07/06/94 Ar. 5409; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 16/07/12
R. 1959/09, 22/05/12 R. 5357/08, 13/03/12 R. 3173/08, 24/01/12 R. 3829/11, 29/09/11 R. 2741/11, etc.).
1.- La censura jurídica no puede llegar a mejor puerto, de hecho todos los motivos contemplados en el apartado segundo del recurso pueden analizarse conjuntamente. Con respecto a la cesión y por expresarlo de una manera resumida (con mayor extensión nos hemos referido a este mismo problema, entre otras, en SSTSJ Galicia 12/04/12 R. 715/12, 13/04/12 R. 316/12, 03/02/12 R. 4672/11, 16/12/11 R. 4111/11, 20/09/11 R. 2170/11, 01/07/11 R. 2540/11,etc.), la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 Ar. 352 ; 12/12/97 -rec. 3153/96 -; 03/02/00 -rec. 1430/99 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 11/11/03 -rcud 3898/02 -). En otras palabras, «[...] la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de "suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" [por todas, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 -]. En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió, sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales» ( SSTS 24/04/07 -rcud 36/06-, en obiter dicta ; 21/09/07 -rcud 763/06-, en obiter dicta para ENDESA ; y 26/09/07 -rcud 664/06 -, apreciando falta de contradicción).
En otras palabras, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos [ SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; y 15/11/93 -rec. 1294/92 -), en los que incluso la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( SSTS 14/09/01 -rec. 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/00 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 -).
-
- Expuestos los rasgos de la institución, habría ahora de deslindarse de la legítima contrata y subcontrata que pudiera haberse celebrado. No está de más recordar que los artículos 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores. La doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas de forma progresiva; pues si en una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente ( SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548), posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio ( STS 19/01/94 Ar. 352), dado que «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 Ar. 9315) y porque «mal puede ser empresario de una...
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