STSJ Andalucía 2082/2012, 28 de Junio de 2012

Ponente:MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
Número de Recurso:2879/2011
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:2082/2012
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2012
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

DESPIDO. La finalidad del precepto citado resulta evidente, dado que, aunque la función de protección y prevención de riesgos corresponde a los servicios nombrados al efecto, cabe la posibilidad de que, concurriendo una de las situaciones de riesgo a que alude el artículo 32.bis LPRL, no se encuentren presentes en el centro de trabajo algunos los recursos preventivos que tienen encomendados los... (ver resumen completo)

 
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Rº. 2879/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2082/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PACADAS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA, Autos nº 975/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos se presentó demanda por Leopoldo contra PACADAR S.A. y FOGASA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 05/01/11 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

-I- El actor, Leopoldo, ha venido prestando sus servicios por cuenta de Pacadar S.A., desde el 12 de diciembre de 2.000, con la categoría de encargado de sección y con un salario diario de 73,96 euros.

-II- El jefe de fábrica y los encargados, además del salario antes expresado, eran retribuidos con un concepto denominado "percepción variable", el cual retribuía la consecución de unos objetivos previamente fijados para el año, mediante la percepción, por una sola vez, de la cantidad estipulada, en la nómina de febrero o marzo del año siguiente.

En febrero de 2.008 el actor percibió 4.000 euros por "percepción variable" y otros 4.000 euros en marzo de 2.009 por el mismo concepto.

-III- En 2.009 la empresa experimentó pérdidas, no alcanzándose los objetivos previstos y no abonándose en 2.010 la "percepción variable".

-IV- Los demás trabajadores percibían mensualmente una prima de producción, cuya cuantía dependía de la facturación (producción) y de la productividad alcanzadas, según una fórmula matemática preestablecida.

-V- El actor superó en 2.005 un curso de "Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de Nivel Superior", especialidad de Seguridad en el Trabajo, de 615 horas lectivas, impartido por la Fundación Esculapio, obteniendo la correspondiente titulación.

-VI- La empresa tiene concertado un servicio de prevención de riesgos profesionales, con la entidad Fremap desde el 1 de mayo de 1.999.

-VII- El 28 de enero de 2.009 la empresa designó al actor recurso preventivo propio, "en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 32 bis de la Ley 54/03 y 22 bis de su Reglamento", durante el desarrollo de la actividad en su centro de trabajo de Utrera, con el fin de vigilar las actividades preventivas. El contenido íntegro de tal designación, obrante a los folios 145 y 146 de los autos, se tiene aquí por reproducido.

-VIII- Desde octubre de 2.009 el actor es miembro de Comité de Seguridad y Salud, como representante de la empresa.

-IX- Mediante resolución de 13 de julio de 2.010, recaída en ERE NUM000, la Delegación provincial de la Consejería de Empleo autorizó la extinción de 44 y los 76 contratos de trabajo que componen la plantilla.

-X- El actor fue despedido el 19 de julio de 2.010, al amparo del citado Expediente de Regulación de Empleo (ERE NUM000 ).

-XI- Interpuesta conciliación el 12 de agosto, resultó intentada sin efecto el 9 de septiembre, interponiendo demanda el 1 de septiembre anterior.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estimó la demanda inicial del proceso, declarando improcedente el despido del actor verificado por la demandada y condenando a ésta a optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 31.932,48 euros, y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir.

Dicha sentencia fue aclarada por auto 17/06/2011, que incluyó un nuevo hecho probado para hacer constar que el actor había percibido 23.123,11 euros de indemnización por despido, corrigiendo el fallo y declarando que la cantidad correcta de indemnización por despido ascendía a 8.809,36 euros. Y contra la misma interpone la empresa demandada recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor--, conteniendo el recurso tres motivos, amparados en el apartado b) del artículo 191 LPL (hoy artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social), el primero de ellos, y en el apartado

  1. de la misma norma procesal, los otros dos.

En el primero de los motivos, por el cauce procesal adecuado solicita la recurrente la modificación del hecho probado séptimo para que se añada al mismo un segundo párrafo del siguiente tenor literal:

"En esta misma fecha todos los encargados de la fábrica ( Edemiro, José, Sergio, Abilio, Donato y Joaquín ) fueron designados por la empresa Recurso Preventivo Propio a fin de vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas establecidas en la ley y reglamento de Prevención de Riesgos Laborales y en cumplimiento de lo expuesto en los artículos 32.bis de la Ley 54/2003 de reforma del marco normativo de la Prevención de Riesgos Laborales y 22 bis del RD 604/2006 que modifica el RD...

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