STSJ Cataluña 300/2012, 18 de Mayo de 2012
| Ponente | JOAQUIN JOSE ORTIZ BLASCO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2012:7400 |
| Número de Recurso | 101/2010 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 300/2012 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 101/2010
SENTENCIA Nº 300/2012
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO
MAGISTRADOS:
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 18 de mayo de 2012.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contenciosoadministrativo arriba referenciado, interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SA, representada por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigida por el Letrado DON DAVID SANZ DE LEÓN, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD, representada y dirigida por el sr./a. LETRADO/ A DE LA GENERALIDAD. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra la resolución del Consejero de Economía, de 28 de enero de 2010.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación ejercitada contra la resolución del Consejero de Economía, de 28 de enero de 2010, que acuerda imponer a Telefónica de España, SAU.: 1) Una sanción de multa de cuatrocientos noventa y siete mil doscientas setenta y seis euros con cinco céntimos, como responsable de la infracción administrativa tipificada en el artículo 4 c) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre la disciplina del mercado y de defensa de los consumidores y de los usuarios, en relación con el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, que se califica como grave al concurrir las circunstancias del artículo 9.2 a ) y b) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, por hacer transacciones en que se impone a la persona usuaria la prestación de un servicio que no ha sido solicitado, ya que Telefónica de España, SAU, cobra a sus clientes por el servicio de identificación de llamadas. 2) Una sanción de multa de treinta mil euros, como responsable de la infracción administrativa tipificada en el artículo 5 d) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, en relación con los artículos 60.2 b ) y 80.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que se califica como grave al concurrir la circunstancia del artículo 9.2 a) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, por incumplimiento de las disposiciones que regulan la publicidad sobre los precios de los servicios dado que en las facturas se informa del precio de 0,50 euros al mes del servicio de identificación de llamadas, a partir del 1 de octubre de 2008, sin ser el precio final ya que no se indican otros conceptos que incorpora. 3) Una sanción de multa de treinta mil euros, como responsable de la infracción administrativa tipificada en los artículos 6.f ) y 29.e) de la Ley 3/1993, de 5 de marzo, del Estatuto del consumidor, en relación con los artículos 80.1 a ) y c ) y 85.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que se califica como grave de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 3/1993, de 5 de marzo, en relación con el artículo 9.2 a) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, al incluir en los contratos cláusulas que resultan lesivas o abusivas para las personas consumidoras, en contra de la buena fe contractual, y que rompen el equilibrio entre el empresario y la persona consumidora, en detrimento de ésta en sus derechos y obligaciones contractuales. 4) La sanción accesoria de publicación de las sanciones impuestas una vez éstas sean firmes, de acuerdo con el artículo 23 de Ley 1/1990, de 8 de enero .
En cuanto al primero de los cargos, hacer transacciones en que se impone a la persona usuaria la prestación de un servicio que no ha sido solicitado, ya que Telefónica de España, SAU, cobra a sus clientes por el servicio de identificación de llamadas, la defensa de Telefónica de España, SA, sostiene que el servicio de identificación de llamadas no es un servicio nuevo, ya que fue definido por Orden de 11 de febrero de 1999, y se empezó a comercializar en el año 2000, disfrutándose de manera gratuita desde el año 2001 hasta el año 2008, en que, en razón del tipo de servicios contratados, dejó de serlo desde el mes de julio, octubre o noviembre. Alega que Telefónica de España informó, conforme a la normativa sectorial, de la modificación tarifaria del servicio tanto a los usuarios como a los organismos competentes, facilitando la baja del servicio o la resolución del contrato a través de un medio sencillo y gratuito, como era la llamada al teléfono del servicio de atención al cliente 1004, sin coste ni penalización alguna, habiendo establecido el regulador de los servicios de telecomunicación un procedimiento de notificación de modificaciones contractuales para todos los servicios de comunicaciones electrónicas, regulado en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, de acuerdo con el cual la obligación originaria no se extingue, sino que se modifica, salvo que el cliente exprese su voluntad de resolverla, de tal manera que los clientes que quisieron continuar con el servicio -994.553 en Cataluña- no ejercieron su derecho a darse de baja, que fueron 68.692.
Para la actora, la Administración parte de una premisa errónea como es entender que se está ante la contratación de un servicio cuando la realidad es que se trata de la comunicación de una modificación de una de las condiciones del contrato: el precio de un servicio que ya había sido contratado con carácter previo por el cliente, por lo que éste no tenía que manifestar su voluntad de contratarlo, ya que lo hizo en el momento de la contratación del servicio, sino ejercer el derecho de resolución en el caso de no aceptar la modificación tarifaria, no tratándose de la imposición al usuario de un servicio no solicitado. Considera que estamos ante una novación modificativa del contrato - artículo 1203 Código Civil - consistente en la modificación de una de sus condiciones principales, pero que no extingue el contrato antiguo. Supondría una paralización de todos los servicios ofrecidos en el comercio si por cada modificación de las características de un servicio fuera necesario dar por finalizados los contratos existentes y recabar el consentimiento del cliente, lo que conllevaría cesar en la prestación del servicio, recabar el consentimiento y tramitar de nuevo el alta a los clientes. Para evitar esta situación, el regulador de los servicios de telecomunicación ha establecido un procedimiento de notificación de modificaciones contractuales, de acuerdo con el cual la obligación originaria no se extingue, sino que se modifica, salvo que el cliente exprese su voluntad de resolverla, no siendo, por consiguiente, aplicable aquí el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que se refiere a un momento -en la contratación- que no se da aquí, al no estarse en presencia de una novación extintiva que implique la necesidad de una nueva contratación. En cuanto al consentimiento, el motivo por el cual el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, prevea que en la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar, no significa que esa constancia deba ser necesariamente derivada de una acción positiva, empleando la misma terminología que la Agencia, sino que lo que se exige es que no quepa duda o equivocación acerca de cual es esa voluntad, Dado que el cliente se encuentra informado con toda claridad, si no ha manifestado su voluntad de tramitar la baja, la permanencia en el servicio constituye la manifestación inequívoca de su aceptación de las nuevas condiciones. A diferencia de las normas en las que se exige un consentimiento inequívoco o informado, cuando el legislador ha querido establecer la necesidad de recabar un consentimiento mediante una acción positiva así lo ha hecho, lo que no es el caso, pudiendo deducirse la voluntad del cliente de actos concluyentes como son no tramitar la baja del servicio y abonar repetidamente su importe.
Además, la conducta sancionada no es típica, ya que ni se impone la compra de una cantidad mínima de nada ni se prestan servicios no solicitados ni ofrecidos, ya que el servicio de identificación de llamadas ya lo tenían contratados los usuarios, y no hay comportamiento doloso ni atisbo de actuación culposa o negligente al haber actuado con diligencia y buena fe.
Subsidiariamente invoca la desproporción de la sanción impuesta,...
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