STSJ Cataluña 360/2012, 22 de Marzo de 2012
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2012:3730 |
| Número de Recurso | 65/2009 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 360/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 65/2009
Parte actora: Evaristo
Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT
SENTENCIA nº 360/2012
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En Barcelona, a veintidos de marzo de dos mil doce.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Evaristo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha, y asistido por el Letrado D. Pere Sunyer Bellido, contra la Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.
Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.
Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .
El actor impugna la Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, de 25 de noviembre de 2008, por la se le deniega la solicitud de permanencia en el servicio activo, formulada al amparo del art. 26.2 de la Ley 55/2003, al tiempo que se le declara en situación de jubilación forzosa, con efectos desde 8 de marzo de 2009.
El recurrente, médico especialista en Pediatría, ostentaba hasta la fecha de su cese por jubilación forzosa, nombramiento estatutario fijo en plaza de facultativo especialista de cupo y zona (contingente), con prestación de servicios en el EAP Besós, perteneciente al Ámbito de Atención Primaria de Barcelona-Ciutat del ICS. Nació el 8 de marzo de 1944, por lo que cumplió los 65 años el 8 de marzo de 2009 y en fecha 19 de septiembre de 2008 solicitó la autorización para la permanencia en el servicio activo, la cual le fue denegada por la resolución impugnada.
Dado que la resolución justificó la jubilación en el PORH de 2008, y teniendo en cuenta que el citado plan recoge una necesidad de rejuvenecer las plantillas, alega que fue la edad el motivo determinante de su cese a pesar de su voluntad de permanecer en el servicio activo. Es conocedor de la pendencia del recurso 2217/2008, en el que se impugna el PORH por la Asociación Médica y Facultativa de Cataluña, y sostiene que a la discriminación por edad ha de añadirse la discriminación que sufren los médicos de cupo y zona.
Por lo demás, sostiene que la jubilación le ha comportado unos daños materiales (retribuciones dejadas de percibir) y morales (obligada separación de su lugar de trabajo a través del cual venía ejerciendo la profesión médica) por lo que solicita su indemnización cuya cuantificación ha de quedar deferida a la fase de ejecución de sentencia.
Solicita que se dicte sentencia estimatoria y que se declare la nulidad de la resolución impugnada, así como el derecho del recurrente a su incorporación a la plaza que venía ocupando de facultativo especialista en Pediatría de contingente en el Centro de Atención Primaria del Besós, con el límite del cumplimiento de los 70 años; y se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho a ser indemnizado por el ICS por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecución de la resolución recurrida a partir de las bases que establece la demanda.
La Administración demandada se opone al recurso y solicita que se desestime, atendido que a) no estamos ante un régimen discriminatorio por cuestión de edad (STC 221981); b) la exclusión de los médicos de contingente y zona de la prolongación en el servicio activo en especialidades deficitarias está justificada en el apartado 4.1.4 del PORH de 2008, en relación con el Decreto 84/1985; c) que no es necesario disponer de un PORH para denegar la prórroga en el servicio activo; d) que nadie puede continuar en servicio activo más allá de los 65 años; e) improcedencia de la indemnización solicitada, en la medida en que no se le han irrogado perjuicios y, en todo caso, deberían descontarse las cantidades percibidas en concepto de pensión así como las eventuales retribuciones por actividades profesionales incompatibles con el mantenimiento en servicio activo.
Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.
Como hemos tenido ocasión de examinar en otros procesos, no cabe la menor duda de que la demanda ha de ser estimada. No compartimos la posición de la Administración en lo que a la interpretación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 se refiere.
De entrada el precepto determina que la jubilación forzosa se declarará "al cumplir" el interesado la edad de 65 años.
Y en el apartado 2º, se establece la excepción en los siguientes términos: "No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos". Es la interpretación del art 26.2 de la Ley 55/2003 la que enfrenta a ambas partes. Mientras la parte actora sostiene que la ley confiere un derecho subjetivo al interesado en permanecer en servicio activo (voluntariamente y presupuesta su capacidad funcional) el cual solo puede ser denegado si un instrumento de regulación del personal así lo establece por aplicación del principio de legalidad (esto es un PORH que valore las necesidades del servicio y el personal de qué dispone para su prestación), por el contrario, la Administración sostiene que la norma determina imperativamente la jubilación forzosa a los 65 años, aunque se pueda autorizar la prórroga en el servicio activo en el marco de la configuración que hagan uno o varios PORH.
Hemos dicho en otras ocasiones que "la interpretación que ha de darse al apartado 2 del art. 26 del Estatuto Marco, que ha sido muy controvertida, ha quedado resuelta en la STS de 10 de marzo de 2010, dictada en un recurso de casación en interés de la ley interpuesto por la Administración demandada frente a nuestra Sentencia núm. 64, de 30 de enero de 2008 (rollo de apelación 122/2007 ) y en la más reciente STS de 28 de febrero de 2011, recaída en un recurso de casación ordinario núm. 5002/2008 formulado por el ICS frente a nuestra sentencia núm. 524, de 7 de julio de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 341/2007, ambas desestimatorias y cuyo estudio se efectuará más adelante.
Además, estamos ante una Ley Marco, de carácter básico, es decir, con vocación de aplicación uniforme en todo el territorio nacional, siempre dejando un margen de actuación a las Administraciones competentes para adecuar tal aplicación a su estructura organizativa y plantilla u organigrama, organización de la prestación asistencial y, en concreto, a las específicas necesidades asistenciales existentes, dada la finalidad del servicio público de salud y su carácter esencial para la población.
No obstante, la Ley Marco no contiene ninguna disposición transitoria ni planifica una jubilación progresiva, apareciendo la problemática de la retroactividad. Hay que tener presente que la Constitución (art.
9.3 ) garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Esta ausencia, a falta de otra disposición reglamentaria de esta Comunidad autónoma reguladora de situaciones transitorias ha comportado la jubilación en masa de aquellos facultativos que cumplían o habían cumplido los 65 años tras entrar en vigor la Ley 55/2003 y una vez se fueron aprobado los respectivos PORH que dotan, según la demandada, de cobertura legal a la resolución individualizada de jubilación (a diferencia de lo que ha sucedido en otras Administraciones territoriales, como por ejemplo: a) la Resolución de 12 de abril de 2004, de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León -BOCyL nº 88, de 11 de mayo de 2004-, cuya Disposición Adicional Tercera establece que "El personal que tenga cumplida la edad de jubilación forzosa en la fecha de entrada en vigor de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, aprobatoria del Estatuto Marco, se entenderá que tiene prorrogada su permanencia en el servicio activo, hasta cumplir, como máximo los 70 años de edad, pudiendo darse por finalizada dicha prolongación de la manera que ha quedado expresada en el apartado...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 29 de Noviembre de 2012
...Muñoz-Cuellar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud (ICS), se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia 360/2012, de 22 de marzo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,......