ATSJ Cataluña , 28 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Octubre 2010 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal núm. 139/2010
A U T O
Presidenta:
Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 28 de octubre de 2010.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de las procuradoras Sras. Ana Roger Planas y Laia Gallego Uriarte, y del
Ministerio Fiscal únanse a las actuaciones; y,
Único. Por la procuradora Sra. Ana Roger Planas en representación de la Sra. Consuelo se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2010 dictada por la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 748/09 . Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2010 se dio traslado sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.
El recurso de casación interpuesto por la representación de D. Edemiro se presenta al amparo de lo establecido en el ordinal 3º del art. 477. 2 LEC al infringirse por la sentencia los artos. 92.2, 92. 5 y 92. 6 CC y art. 9 de la Ley estatal de protección jurídica del menor, existiendo jurisprudencia contradictoria de las Audiencias en relación al siguiente extremo " .. la opinión de la menor Nuria manifestada en la exploración de la menor ante la Audiencia Provincial - que difiere dicho sea de paso de la opinión vertida en la exploración practicada en Primera Instancia- debe prevalecer, otorgándole carácter para la toma de decisión de la menor, sin que resulte de aplicación el principio de no separación de las hermanas..." Y cita las SSAP Madrid 1 de abril de 2003 y 13 septiembre 2002, y en contra las SSAP de Barcelona 19 febrero 2004, 17 marzo 2004 y 20 noviembre 2003 . Por tanto, concluye que debe destacarse que " ...la voluntad manifestada por el menor no vincula ni puede vincular al juzgador.. en tanto que el interés del menor (bonnum filii) puede no ser coincidente con el deseo manifestado por el mismo. Se exige por tanto que la voluntad expresada por el menor coincida realmente con se beneficio y se haya formado correctamente..." Asimismo, interpone recurso extraordinario por infracción procesal cuya preparación se pretende al amparo del art. 469 apartado 1 ordinal 2º, infracción de las normas reguladoras de la sentencia.
El interés del menor, como declaraban los AATSJC 22 Septiembre 2005 y 21 de Noviembre de 2008, debe presidir todas las relaciones paterno filiales y tutelares es hoy un principio que no sólo recogen las Convenciones Internacionales, el Derecho estatal y el Derecho de nuestra Comunidad Autónoma, sino que, además, reconoce la propia sentencia que se combate y se añade en los citados autos que " ... siendo ello así, el objeto de este recurso convierte la casación en una tercera instancia, pues, no pudiendo esta Sala entrar a valorar los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, la única regla de fijación de doctrina jurídica sería la aceptada tanto por la sentencia como por la parte recurrente, esto es, que el interés del menor debe primar siempre sobre el derecho de los padres a verlos y tenerlos en su compañía y no habiendo óbices obstaculizantes en el presente caso debe estarse a la regla general (del) beneficio del menor ....". Con contenido análogo se pronuncia el ATSJC 12 Marzo 2007 en cuanto señala que " ... no siendo posible valorar el supuesto "interés casacional", ya que el principio de que el interés del menor debe presidir todas las relaciones paterno filiales --que recogen las Convenciones Internacionales, el Derecho estatal y el Derecho de nuestra Comunidad Autónoma-(y) aparece formalmente reconocido en la propia sentencia que se combate, y no se concreta en qué y cómo se ha infringido dicho principio, no puede entenderse cumplimentado el requisito de admisión impuesto en el art. 479.4 LEC ...".
Asimismo, admitido lo anterior y a los efectos de identificar el interés casacional de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias que es medio para la admisión del recurso y no causa de estimación del mismo, pues solo lo será el motivo de infracción del derecho sustantivo alegado, se ha precisado tanto por AATS 22 y 29 Enero 2002, 5-Febrero-2002, 30 de marzo 2004, 27 julio, 14 y 28 septiembre 2004 y 25 octubre 2005 -, como por esta Sala - AATSJC 7 Junio 2007, 26 Mayo y 9 Junio 2008 - que ha de identificarse el núcleo jurídico que la Sala debe...
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