STSJ Andalucía 778/2012, 8 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 778/2012 |
| Fecha | 08 Marzo 2012 |
Recurso.- 1465/11(L), sent. 778/12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a ocho de marzo de dos mil doce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 778 /12
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en sus autos núm. 613/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 22 de noviembre de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Íñigo ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A., en las instalaciones propiedad de CALADERO, S.L. sitas en Puerto Real, servicios que dicho trabajador presta desde el 10-12-09, con la categoría de limpiador. Su contratación lo fue en atención a la discapacidad que sufría mediante un contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad. Su minusvalía era del 37%.
El salario diario de dicho trabajador en 2.010, aparte de que ta (sic) era el siguiente:
SALARIO BASE DIARIO: 26,64 euros;
P.P. PAGA EXTRA DIARIA: 3 pagas anuales X salario base diario de 26,64 euros X 30 días del mes / 365 días del año = 6,568767 1 euros; MEDIA DIARIA DE LA SUMA DE LOS CONCEPTOS VARIABLES EN LOS 171 DIAS: PLUS NOCTURNO: - + 188,51 ± 206,46 ± 206,46 + 66,07 ± 206,46 = 873,96 euros;
PLUS ASISTENCIA: - + 32,34 + 41,08 ± 37,92 + 12,64 + 41,08 = 165,06 euros;
S.FESTIVO:+115+90+llO+3l5euros;
P- DOMINGO: 50 euros;
PRIMA PRODUCCION: - + 149,50 + 152 ± 21 + 7 + 14 = 343,50 euros;
PAGA EXTRAORDINARIA EN BENEFICIOS: 321,81 euros;
SUMA DE LOS ANTERIORES CONCEPTOS VARIABLES = 2.069,53 euros;
MEDIA DIARIA DE LOS CONCEPTOS VARIABLES = 2.069,53 euros / 171 días =12,1025 14 euros;
SALARIO DIARIO: 26,64 euros ± 6,5687671 euros + 12,102514 euros = 45,311281 euros.
La base de cotización del citado trabajador en junio de 2.010 fue de 1.473,80 euros.
CALADERO S.L. es una empresa dedicada a la transformación y comercialización de productos alimenticios derivados del pescado, empresa que encargó la limpieza de su instalación a la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A., empresa esta que decide todo el detalle del desarrollo de las labores de limpieza y por ende, dirige en exclusividad las órdenes a los trabajadores de la limpieza.
Por Acciona se comunicó al trabajador escrito por el que procedía a su despido disciplinario con efectos del día 30 de junio de 2.010, por motivos disciplinarios. El periodo pues de servicios se extendió desde el 11-1-09 hasta el 30-6-10 (171 días = 21 días de enero, 28 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril, 31 de mayo y 30 de junio).
En fecha de 2-7-10 por parte de la citada empresa se procede a comunicarle que reconoce la improcedencia del despido y procede en ese mismo día a consignar judicialmente a disposición del trabajador la cantidad de 1.106 euros en concepto de indemnización.
Dicho trabajador no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical."
El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de nulidad del despido de 30-6-10 por encubrirse, bajo el reconocimiento de la improcedencia del despido, una discriminación por su condición de minusválido cuando se reincorporó de una situación de IT, al ser además el trabajador de mayor antigüedad y el único despedido, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 4.2.c) ET, art. 17.1 ET, art. 24 CE, art. 14 CE, art. 55.5 ET y Directivas comunitarias. Argumenta que la falta de rendimiento alegada en la carta de despido, entregada inmediatamente después de reincorporarse tras una situación de IT, cuando es minusválido, es el mas antiguo, y es el único despedido, supone una violación del derecho a no ser discriminado por razón de su minusvalía.
La empresa impugnante no es hasta el folio 4 de su escrito que se refiere al concreto recurso aquí formalizado, y no es hasta el folio siguiente cuando ya se hacen referencias a los hechos que son objeto de este recurso, para alegar que no hay discriminación en el despido pues el recurrente fue contratado por ser minusválido y que su despido le supone a la empresa perder la bonificación. Concluye que se le despide por bajo rendimiento.
Inalterados los hechos, hemos de partir que en ningún lugar de la sentencia se nos relata en que consistió la disminución de rendimiento, y más si fue reconocida la improcedencia del despido y ante la acción de despido nulo ni siquiera se intentó acreditar la procedencia del despido, los indicios de discriminación alegados por el actor -minusvalía, despido sin causa coetáneo a la reincorporación de una ITdebieron desplegar sus efectos.
Sentado que, en atención a los elementos que configuran la controversia, entran en juego las previsiones de la ley procesal sobre vulneración de derechos fundamentales, en cuya virtud, cuando de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de la vulneración de tales derechos corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Es preciso recordar que la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración fueron las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional había modificado la específica distribución del "onus probandi" recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( STC 38/81 y 47/85 ).
Es decir, corresponde al demandante la aportación de los indicios que fundamenten sus alegatos de que el despido, en este caso, obedece a móviles contrarios a los derechos fundamentales y, corresponde al demandado probar que su actuación posee una justificación objetiva y razonable ajena a la intención de vulnerar derechos fundamentales. Y el resultado probatorio inclinará la balanza de una u otra de las partes en litigio.
Aquí se probaron los siguientes indicios:
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Condición de minusválido.
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Contratación temporal con mayor antigüedad reconocida.
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Despido coetáneo a la reincorporación del actor de una situación de IT iniciada el 9-5-10.
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El actor es el trabajador mas antiguo de los seis que prestaban servicios en CALADERO S.L. y ninguno de los otros fue despedido.
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Es reconocida la improcedencia del despido por bajo rendimiento: "improductividad" "por debajo de las expectativas" "en igualdad de condiciones" "funciones deben ser asumidas por otros compañeros".
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La empresa no ha adoptado medida alguna para que el actor desempeñe sus tareas fundamentales.
Luego si a esos hechos añadimos que la demandada reconoce la improcedencia del despido, reconociendo el 2-7-10 el derecho a percibir una indemnización como despido improcedente, lo que...
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