STSJ País Vasco 794/2010, 17 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 794/2010 |
| Fecha | 17 Noviembre 2010 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 913/09
SENTENCIA NUMERO 794/2010
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia 47/09, de 2 de marzo de 2009, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, por la que se desestimó el recurso 587/2008, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 18 de junio de 2008 de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición expresa de entrar nuevamente en el mismo durante un período de 3 años, por infracción del art. 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español.
Son parte:
- APELANTE : Dª. Debora, representada y asistida por el Letrado D. JOSÉ AGUILAR GARCÍA.
- APELADO : ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Debora recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia para con estimación del recurso de apelación, declare la nulidad de la resolución de la Excma. Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa de fecha 18 de junio de 2008, por la que se acuerda la expulsión de la apelante. Y, con carácter subsidiario, de no estimar lo anterior, se declare la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa proporcional al caudal económico de la recurrente.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Abogado del Estado se presentó en fecha 15 de junio de 2009 escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia confirmando la de instancia.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Doña Debora, nacional de la República Dominicana, recurre en apelación la sentencia 47/09, de 2 de marzo de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, por la que se desestimó el recurso 587/2008, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 18 de junio de 2008 de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición expresa de entrar nuevamente en el mismo durante un período de 3 años, por infracción del art. 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español.
La Resolución recurrida, estando al expediente, es de la fecha referida 18 de junio de 2008, aunque la sentencia apelada la identifica como de fecha 30 de junio.
La sentencia apelada.
Refiere la Resolución recurrida trae a colación antecedentes del expediente en relación con la detención de fecha 11 de febrero de 2008 por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, para remitirse a las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con la infracción por la que se sancionó, y ratificar que con la prueba practicada era clara la comisión de la infracción imputada, rechazando que en el supuesto tuvieran relevancia las alegaciones realizadas por la madre y hermana de la demandante en cuanto al supuesto arraigo en España.
Tras ello, analiza el argumento de la demanda en cuanto a la falta de motivación de la Resolución recurrida en relación con el principio de proporcionalidad y la sanción de expulsión, con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para concluir con referencia a Sentencia de 21 de marzo de 2007 de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del TSJ de Navarra, que la sola ausencia de intento alguno de regularizar la situación puede considerarse como circunstancia desfavorable para el extranjero, permitiendo la imposición de la sanción de expulsión frente a la multa, para señalar a continuación que en el caso de autos concurriría la circunstancia especialmente desfavorable para el recurrente, consistente en la falta de intento de regularizar la situación, además de desconocerse el lugar y el momento en el que se produjo la entrada en territorio Schengen, porque el pasaporte aportado no reflejaba visado alguno, rechazando que se pudiera reconocer la misma eficacia al certificado de empadronamiento, al precisar que pudo realizarse en un período muy posterior al de entrada.
El recurso de apelación.
Interesa que, con su estimación, se declare la nulidad de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa de 18 de junio de 2008 [- que ha de entenderse previa revocación de la sentencia apelada y estimación del recurso contencioso administrativo -], para dejar sin efecto la sanción de expulsión, interesando, con carácter subsidiario, que se sustituya la expulsión por multa proporcional al caudal económico de la apelante.
En su primer alegato, el recurso de apelación razona sobre la estancia ilegal y la falta de sello de entrada, se reitera que con ello se confundiría dos conceptos diferentes en la situación legal de los extranjeros en España, al señalar que la inexistencia de sellos de entrada en frontera exterior no determina por sí mismo la situación de ilegalidad, porque puede haberse producido una inobservancia en la aduana de la estampación del sello, lo que se dice sería algo habitual, sobre todo en fronteras exteriores que sufren situaciones de aglomeración de pasajeros, para puntualizar que tal posibilidad es la que obliga a probar mediante billetes correspondientes u otro medio de prueba, que se accedió al espacio Schengen por un aeropuerto de su frontera, considerando de lógica elemental que en este caso había sido imposible prácticamente penetrar en Europa desde América por un puesto no habilitado, preguntándose que otra forma de acceso podrá utilizarse desde el otro lado del Atlántico, por lo que lo que interesa realmente es conocer la fecha de entrada para saber el tiempo de estancia que se ha consumido al tiempo de su comprobación e identificación.
Se dice que para los supuestos que resulta difícil comprobar la causa de la no estampación de sellos sería más acorde a Derecho, y en evitación de sanción y perjuicio a quien es posible no tenga responsabilidad en ello, la aplicación, en lugar de la expulsión como sanción máxima y las consecuencias que conlleva, del art. 158 del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 2393/2004, en cuanto recoge el procedimiento de salidas obligatorias, así en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, para precisar que si no se lleva a efecto en la fecha señalada se contempla la expulsión.
Se dice que la figura de la entrada ilegal no conlleva la expulsión sino devolución, cuando no se produce la consiguiente declaración de entrada que se haya efectuado desde un país que tenga firmado acuerdo de supresión de fronteras interiores.
En relación con lo que se razonó en la Resolución recurrida de ausencia de visado, se dice que se confunde o mezcla el concepto de visado de entrada, que no sería necesario en este caso, con la declaración entrada por carecer de sellos en la frontera exterior de acceso al espacio Schengen, considerándose irrelevante la mención al domicilio en Francia hecho por la Resolución administrativa recurrida si no se prueba documentalmente, dado que existiría como único documento válido de referencia en España el certificado de empadronamiento fechado el 21 de enero de 2008, por ello 21 días antes de la detención e incoación del procedimiento de expulsión, sobrepasando los 90 días disponibles con remisión a la reglamentación española.
También se señala que la declaración de entrada, con remisión al art. 12 del Reglamento aprobado por R.D. 2393/2004, sólo es obligatoria para los extranjeros que accedan a territorio español procedentes de un estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos, estampación de los sellos, signos o marcas de control establecido para la entrada competería única y exclusivamente a los funcionarios policiales, sin que por ello se pueda atribuir mala fe o negligencia al extranjero.
En segundo lugar, en relación con la falta de motivación en la sanción de expulsión y la vulneración del principio de proporcionalidad, entra en consideraciones sobre los argumentos de la sentencia apelada, a los que antes nos referíamos, para precisar que la conclusión de la sentencia apelada no sería acorde con la doctrina que se desprende de...
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STSJ La Rioja 95/2013, 25 de Abril de 2013
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