STSJ País Vasco , 30 de Noviembre de 2010
| Ponente | EMILIO PALOMO BALDA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:4796 |
| Número de Recurso | 2235/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2235/10
N.I.G. 01.02.4-10/000811
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de noviembre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Juana, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número. 3 de los de Vitoria, de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, dictada en los autos núm. 204/10, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Y LASTER LAN
, sobre Prestación por riesgo durante la lactancia natural (SSO).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- Que la actora Dª Juana viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Laster Lan, ostentando la categoría profesional de peón, y realizando sus funciones en la máquina denominada "fresadora Lagun".
Que la empresa codemandada tiene concertada la cobertura de accidentes de trabajos enfermedades profesionales con Mutua Universal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10.
2).- Que la actora dió a luz el 19 de Noviembre de 2009, terminando el descanso por maternidad el 10 de Marzo de 2010, y siendo la base de cotización del mes anterior al inicio por descanso por maternidad de 1.457,70 euros.
3).- Que con fecha 19 de enero de 2010 la trabajadora solicita a la Mutua codemandada la prestación de riesgo durante la lactancia natural, dictándose por la Mutua con fecha 21 de enero de 2010 acuerdo por el que se deniega la prestación por no quedar acreditada la situación de riesgo. Que con fecha 28 de enero de 2010 la actora manifestó su disconformidad con dicho acuerdo y el 10 de febrero de 2010 a la actora se le notifica escrito y nuevo acuerdo de la Mutua que ratifica el anterior de 21 de enero de 2010.
Que la actora interpuso reclamación previa frente a estos acuerdos, dictándose resolución definitiva de la Mutua codemandada de fecha 3 de Marzo de 2010.
4).- Que la actora también interpuso reclamación previa frente a la Dirección Provincial del INSS de Álava, dictándose resolución por esa entidad, de fecha 08 de Febrero de 2010 por la que deniega esta prestación, al tener la empresa asegurada esa con la Mutua, y por tanto siendo esa competente para su reconocimiento y pago.
5).- Que consta en los autos, folios 63 y siguientes, la evaluación y valoración del riesgo realizado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales contratados por la empresa codemandada, respecto de la sección de fresadora Lagun y de trabajadora en lactancia, describiéndose como riesgos los de caída de personas al mismo nivel, relatándose los factores que generan ese riesgo así como las medidas preventivas que se deben adoptar, el de caida de objetos en manipulación, la carga mental y psicosocial, entre cuyos factores se relatan el exceso de carga de trabajo, el trabajo a turnos y el ritmo laboral excesivo, realizándose una serie de medidas preventivas, incluyéndose que estos riesgos pueden ser perjudiciales para la producción de prolactina tales como el ritmo excesivo de trabajo a turnos; y por último se describe el riesgo de golpes o cortes con objetos o herramientas, describiéndose los factores y las medidas preventivas, sin que, salvo en el descrito, se consignen otros factores de riesgo o medidas preventivas para las trabajadoras con lactancia.
6).- Que la actora realiza un trabajo en turnos de mañana y tarde, de 6 a 14 horas y de 14 a 22 horas respectivamente, no existiendo posibilidad de alterar el horario de trabajo de manera exclusiva (folio 85 de los autos).
7) o.- Que damos por reproducidas las tareas que realiza la actora en la fresadora Lagun y que constan en la documental aportada por la actora.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por el letrado D. Imanol Sáenz Mendizabal, en nombre y representación del Sindicato ESK y de Dª Juana, frente al INSS, TGSS, Mutua Universal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, y frente a la empresa Laster Lan, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución impugnada dictada por Mutua Universal.
Contra dicha resolución se interpuso, por la demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.
Contra la sentencia que declara conforme a derecho la decisión de la Mutua codemandada de negarle la prestación de riesgo durante la lactancia natural por considerar que las condiciones de su puesto de trabajo no influyen negativamente en su salud ni en la de su hijo, se alza la actora en suplicación, al amparo de lo dispuesto en el epígrafe c) artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando en el único motivo de impugnación que articula la infracción del artículo 135 de la Ley General de la Seguridad Social, cita que debe entenderse hecha al artículo 135 bis del mismo Texto legal, así como del artículo 26, apartados 2, 3 y 4, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, aduciendo, en síntesis, que:
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en el propio hecho probado quinto de la resolución de instancia se recogen los riesgos que de manera más directa pueden afectar a la lactancia, que son los que se relacionan en la hoja de evaluación del puesto de trabajo que ocupa en la empresa codemandada, dedicada al mecanizado de piezas, consistente en el uso de una máquina fresadora marca Lagun, lo que unido a la imposibilidad de adaptar las condiciones y el tiempo de trabajo y de encomendarle otras funciones exentas de riesgo, determina que concurran los presupuestos de la situación protegida;
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para fundamentar su oposición, la Mutua demandada se ha limitado a aportar la guía médica para la valoración de los riesgos profesionales a efectos de la prestación de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, elaborada por la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo, cuyo contenido entra en contradicción con las orientaciones para la valoración del riesgo laboral establecidas por la Asociación Española de Pediatría, a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, así como con la guía de prevención de riesgos laborales para la mujer trabajadora en situación de embarazo, que ha dado a luz, o de lactancia, realizada por Osalan-Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales; y,
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el razonamiento de la sentencia impugnada relativo a que "debe excluirse a la mujer en dicha circunstancia de la turnicidad y de la nocturnidad, sin que ello tenga que implicar la suspensión de la actividad laboral", supone que la actora tenga que soportar las consecuencias de una situación que no depende de ella ni puede controlar, habiendo certificado la empresa que no puede alterar el régimen de turnos al que se encuentra adscrita.
En el escrito de impugnación, la Mutua demandada alega que lo que plantea la recurrente es un problema de valoración de la prueba, debiendo mantenerse la efectuada por el órgano de instancia a la vista de los estudios aportados, en el sentido de que las tareas de la demandante no conllevan riesgos para la lactancia natural y que las dificultades que le ocasiona el trabajo a turnos se pueden eliminar o minimizar mediante los procedimientos disponibles en el mercado.
Acotado el ámbito del debate en los términos expuestos, nuestro pronunciamiento debe centrarse en determinar si las circunstancias reseñadas en la evaluación del puesto de trabajo desempeñado por la actora como susceptibles...
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