STSJ Comunidad de Madrid 24/2012, 16 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 24/2012 |
| Fecha | 16 Enero 2012 |
RSU 0001187/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00024/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 24
Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :
Presidente :
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:
Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :
En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el recurso de suplicación nº 1187/11-5ª, interpuesto por Dª Modesta y Dª Penélope representadas por el Letrado D. Fernando Luján de Frías, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, en autos núm. 1172/10 y acumulados siendo recurrida S.A.C.Y.R. S .A.U. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Modesta y Dª Penélope, contra S.A.C.Y.R. S.A.U., en reclamación de derechos, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2010, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
"PRIMERO.- Las demandantes, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestan servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la categoría profesional de Peón de Limpieza y turno de tarde en Alcalá de Henares (Madrid). Dª Modesta tiene un contrato de relevo por el 85% de la jornada laboral. Dª Penélope tiene contrato fijo indefinido.
Dª Modesta es madre de dos hijos menores y Dª Penélope de un hijo menor de edad.
El Convenio Colectivo aplicable es el de la empresa SACYR S.A.U.
Con fecha 17 de mayo de 2010 la demandante Dª Modesta solicitaron el cambio de turno por motivos de conciliación familiar. Dª Penélope pido, el 13 de agosto de 2009 el cambio de turno al de noche o mañana y reiteró la petición para el cambio al turno de noche el día 17 de mayo de 2010, el 2 de julio reiteró el cambio al turno de noche durante el periodo vacacional y de mañana durante el resto del año; el 5 de julio la empresa le comunicó la imposibilidad de atender sus peticiones.
Desde hace unos veinte días hay dos vacantes en el turno de tarde que no han sido cubiertas; se han producido por el cambio voluntario de dos trabajadores que hacían ese turno al turno de tarde. Se pidieron voluntarios para ese cambio porque en la mañana había excedente de personal.
La empresa contrató a D. Jaime el 23 de septiembre de 2009 con la categoría de peón, a D. Leopoldo el 7 de diciembre de 2009 y a D. Mateo el 27 de octubre de 2009, todos ellos tienen categoría de peón y prestan servicios en el turno de mañana. Estos trabajadores hacen relevos de trabajadores acogidos a jubilación parcial.
En los años 2009 y 2010 falleció un trabajador y otro fue despedido.
La Comisión Paritaria, en reunión de fecha 27 de mayo de 2009 acordó delimitar el significado de los conceptos de liberación de plaza del artículo 13 y de existencia de plaza del artículo 37; la conclusión primera de la reunión dice textualmente:
"La referencia contenida en el artículo 13, párrafo tercero "cuando se libere una plaza de forma definitiva en los turnos de mañana, turno partido, turno de tarde o turno de noche, por las diferentes causas que se pueden dar" se considera efectuada al siguiente supuesto:
Cuando exista un puesto en la empresa que quede libre de forma definitiva por causas como baja voluntaria, despido, jubilación por edad, muerte del trabajador o situaciones análogas en las que el trabajador cesa definitivamente en su relación laboral se procederá conforme se establece en el art. 13.
No se incluyen en el apartado 3 del citado art. 13 los siguientes supuestos:
- Incapacidad permanente en cualquiera de sus grados objeto de revisión, al no liberarse el puesto de forma definitiva.
- Jubilación parcial, puesto que, en este caso, resulta necesaria la cobertura de la plaza mediante un contrato de relevo, en los términos previstos legalmente así como en art. 36 del Convenio Colectivo ".
Las demandantes presentaron reclamación previa con fecha 6 de agosto de 2010".
En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando las demandas presentadas por Dª Modesta y Dª Penélope, frente a S.A.C.Y.R., S.A.U., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en las demandas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Modesta y Dª Penélope, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
Por S.A.C.Y.R., S.A.U. representada por la Letrada Dª Irene Zamora Olaya, se presentó escrito con fecha 3 de enero de 2012, solicitando nulidad de actuaciones por no haberle dado traslado el Juzgado para impugnar el recurso interpuesto de contrario.
Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada en reclamación de derechos, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, denunciando en un único motivo, al amparo del art.191 c) LPL, la infracción del artículo 34.8 del ET, en relación con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar con la laboral. Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia, la cuestión que se plantea en le presente recurso es el derecho de las actoras a realizar jornada de mañana de lunes a viernes con el fin de cuidar a hijos menores.
Lo primero que esta Sala debe plantearse es si cabe el recurso de suplicación. Así, aun cuando el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de junio de 2008 declaró procedente el recurso de suplicación, lo normal será que, en esta clase de asuntos, no quepa admitirlo, dado que el art. 37.6 ET precisa que las discrepancias surgidas entre la empresa y el trabajador sobre la sucesión horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apdos. 4 y 5 de dicho precepto serán resueltos por la jurisdicción correspondiente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, y este artículo establece que la sentencia que se dicta en la instancia será firme. Por otra parte, la Disposición Adicional Decimoséptima del ET, introducida por la Ley Orgánica 3/2007, remite en cuanto a las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores con relación al ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente al procedimiento establecido en el art. 138 bis LPL .
A nuestro modo de ver, dada trascendencia de esta materia, que de hecho supone una modificación de las condiciones de trabajo relacionada con relevantes aspectos constitucionales, debería darse acceso al recurso de suplicación, al no ser suficiente el argumento de su exclusión por razones de urgencia y preferencia de estos procedimientos, ya que también lo son los de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales y, pese a ello, tienen acceso al recurso de suplicación.
Ante la duda suscitada, y ponderando el TS, en sentencia de 18 de junio 2008, declaró procedente su admisión, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, la Sala entra a conocer del recurso.
El art. 37.5 ET reconoce a quienes, por razones de guarda legal, tengan a su cuidado directo algún menor de ocho años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, el derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. El señalamiento de un tope máximo pretende evitar que la jornada del trabajador se reduzca de tal forma que resulte "improductiva" su prestación laboral y se produzcan perjuicios importantes dentro de la organización y marcha normal de la empresa. Se trata de un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres; si bien, en el caso de que dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
El art. 37.6 del mismo texto legal precisa que la concreción horaria corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, quien deberá preavisar al empresario con 15 días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria. Las discrepancias surgidas entre el empresario y el trabajador sobre la concreción horaria serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral .
En los últimos años en España, en el campo de la conciliación de la vida profesional y laboral, se han realizado importantes acometidas legales, primero con la aprobación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, y sus sucesivas reformas, y más recientemente con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres.
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