STSJ Cataluña 377/2011, 27 de Mayo de 2011

Ponente:JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
Número de Recurso:312/2010
Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución:377/2011
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2011
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO. Se desestiman las medidas provisionales de suspensión del procedimiento solicitadas por dos licitadores y se adjudica el contrato de gestión del Servicio MUnicipal de Abastecimiento de Agua Potable y Saneamiento al demandante. Es cierto que la Administración tiene alternativamente la facultad de adjudicar el... (ver resumen completo)

 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación nº 312/2010

S E N T E N C I A Nº 377/2011

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON MIGUEL HERNÁNDEZ SERNA

En la ciudad de Barcelona, a 27 de mayo de 2011.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 312/2010, interpuesto por SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, S.A., representada por el procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y asistida por el letrado D. ESTEBAN ARIMANY LAMOGLIA, siendo partes apeladas AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., representada por el procurador D. JORDI BASSEDAS BALLUS y asistida por el letrado D. JOAN RECASENS CALVO, y el AYUNTAMIENTO DE TORREDEMBARRA, representado por el procurador D. ANGEL MONTERO BRUSELL y asistido por el letrado D. RAFAEL ENTRENA CUESTA. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el procedimiento ordinario nº 76/2008 seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Tarragona, se dictó en fecha 17 de junio de 2009 sentencia desestimatoria del recurso contencioso interpuesto por SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, S.A., aquí apelante, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torredembarra de 17 de enero de 2008 por el que se desestiman las medidas provisionales de suspensión del procedimiento solicitadas por dos licitadores y se adjudica el contrato de gestión del Servicio MUnicipal de Abastecimiento de Agua Potable y Saneamiento a AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, S.A., que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a las contrapartes para que formalizasen su oposición en plazo legal.

TERCERO

Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO

En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil actora, aquí apelante, contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Torredembarra, de fecha 17 de enero de 2008, por el que, entre otros extremos, se decidió desestimar la medida provisional solicitada por dos licitadores --entre ellos la recurrente-- consistente en la suspensión del procedimiento de adjudicación, solicitada al amparo del art. 60 bis del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (LCAP), adicionado por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, y se decidió adjudicar a otra de las empresas licitadoras, inicialmente codemandada y aquí coapelada, el contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento.

La apelante reitera en esta alzada el mismo suplico de su escrito de demanda, a saber, que se anule el acuerdo impugnado y que se declare su derecho a que el concurso convocado en su día para la adjudicación del mencionado contrato se resuelva a su favor.

Importa significar que, de acuerdo con el informe de la Comisión Técnica, asumido por la Mesa de Contratación y, posteriormente, por el Pleno de la Corporación en el acuerdo impugnado, la adjudicataria -aquí coapelada-- obtuvo 86,1083 puntos, la apelante 83,1077 puntos, y las otras dos licitadoras 73,9944 y 51,064 puntos. Por tanto, la diferencia entre las dos primeras --cuestión esencial en lo que aquí interesa-- fue tan sólo de 3,006 puntos.

SEGUNDO

Tal como expone la apelante en esta alzada, el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día invocaba los siguientes motivos de impugnación: 1) vulneración del Pliego de condiciones administrativas y técnicas reguladoras del concurso al calcular el límite máximo de las mejoras; 2) ilegítima reelaboración de la oferta económica de la adjudicataria por parte del interventor municipal, debido a que dicha oferta había incluido el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP), contraviniendo el Pliego; 3) incorrecta valoración de las proposiciones técnicas de la recurrente y de la adjudicataria, con defecto de puntuación en un caso y exceso en otro, respectivamente; 4) infracción del art. 60 bis de LCAP ; 5) improcedencia del acuerdo impugnado, de 17 de enero de 2008, por existir un acto previo finalizador del procedimiento administrativo (el acuerdo plenario de 8 de junio de 2007) que no había sido anulado por los procedimientos previstos al efecto en el ordenamiento jurídico; 6) vulneración de las normas de régimen local reguladoras de la formación de voluntad del Pleno municipal (en tanto que órgano colegiado), respecto del acuerdo impugnado de 17 de enero de 2008.

Como antecedentes ilustrativos del motivo 5), es oportuno significar que, a raíz del informe de la Comisión Técnica y de la propuesta de la Mesa de Contratación (que se examinarán infra ), la actora solicitó la medida provisional de suspensión del procedimiento de adjudicación en base a los motivos 1), 2) y 3) antes expuestos, convocándose un Pleno municipal a celebrar el 8 de junio de 2007 (cuando se acababan de celebrar elecciones municipales y todavía no se había constituido el nuevo Consistorio), en el que debía debatirse la desestimación o no de la medida provisional solicitada y la adjudicación del contrato según la propuesta de la Mesa, celebrándose efectivamente en esa fecha y acordándose la desestimación de la medida provisional y la adjudicación en favor de la codemandada (aquí coapelada), disponiéndose asimismo que "la eficacia de los acuerdos adoptados ... quedará condicionada a la ratificación del presente acuerdo por parte de la nueva Corporación Local que se constituirá el próximo 16 de junio de 2007, ratificación que habrá de llevarse a cabo en el término máximo de un mes a contar desde dicha sesión constitutiva".

Conviene señalar, igualmente, que transcurrió ese plazo de un mes sin que se produjera la ratificación y que, al cabo de un tiempo, en concreto en enero de 2008, se volvió a convocar un nuevo Pleno municipal, a celebrar el 17 de ese mes, para debatir el mismo dictamen de desestimación de la medida provisional y adjudicación según la propuesta de la Mesa que ya había sido objeto del acuerdo de seis meses antes, resolviéndose en idéntico sentido por el acuerdo plenario de esa fecha 17 de enero de 2008, que es el impugnado en el presente recurso contencioso.

TERCERO

La sentencia dictada por el Juzgado a quo guarda silencio sobre los motivos de impugnación 4) y 6), identificados en el primer párrafo del precedente fundamento jurídico, y rechaza los cuatro restantes según los razonamientos que luego se analizarán.

La parte apelante denuncia esa incongruencia omisiva. Ahora bien, tal como expone en su recurso de apelación, reitera todos los motivos alegados en su demanda salvo el indicado en 5) --relativo a la existencia del anterior acuerdo plenario de 8 de junio de 2007-- sobre el que nada alega, por lo que la Sala deberá contraer el examen de esta alzada a los restantes motivos.

Por razones de lógica procesal deben examinarse en primer lugar los referidos motivos de impugnación

4) y 6). Si se entendiese que debería haberse aceptado la solicitud de suspensión del procedimiento de adjudicación, habría que reponer las actuaciones al momento posterior a dicha solicitud, y si se apreciase que se habían infringido las normas reguladoras de la formación de voluntad del Pleno, también habría que reponer el procedimiento de contratación a ese momento.

CUARTO

Pues bien, pasando al análisis de ese primer motivo de examen previo, debe señalarse que, al margen de la procedencia o no del mismo, es contradictorio con el petitum de la apelante, ya expuesto en el fundamento jurídico primero, al solicitar que se adjudique en su favor el contrato. Y la misma consideración habría que hacer respecto del motivo de impugnación consistente en la vulneración de las normas de formación de voluntad del Pleno municipal.

Como antes se ha dicho, la sentencia apelada guarda un total silencio sobre estos dos motivos de impugnación y, además, tampoco puede entenderse del conjunto de sus razonamientos que haya una contestación implícita a los mismos.

Alega la apelante que el acuerdo impugnado, a la hora de rechazar su solicitud de suspensión del procedimiento al amparo del art. 60 bis de LCAP, recoge un informe jurídico que sostiene, equivocadamente a su juicio, que la estimación o desestimación de la medida provisional constituye un privilegio de la Administración y que la solicitante ya tendría oportunidad de defenderse cuando se adjudicara el concurso.

La parte apelante se extiende sobre la naturaleza de las medidas provisionales del art. 60 bis LCAP, su finalidad, la suspensión del procedimiento de adjudicación como una exigencia del Derecho comunitario, ex art. 2.1.a) de la Directiva 89/665 /CE que se aplica a todo tipo de contratos públicos, incluido el de gestión de servicios públicos a pesar de no estar expresamente previsto en el ámbito de aplicación de aquélla. En este sentido considera que, si bien el contrato de gestión de servicios públicos no es un...

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