STSJ Comunidad de Madrid 3/2011, 11 de Enero de 2011
| Ponente | EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS |
| ECLI | ES:TSJM:2011:1410 |
| Número de Recurso | 1852/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 3/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 00003/2011
Recurso núm.: 1852/07.
Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS .
S E N T E N C I A NUM. 3
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dª. TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la villa de Madrid, a once de Enero de dos mil once.
VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1852/07, interpuesto por el Procurador Sr. Freixa Iruela, en nombre y representación de D. Juan Pablo, Augusto, Daniel, Florian, Jesús, Nicanor, Segundo, Carlos Daniel, Adriano, Braulio, Enrique, Horacio, Mateo, Rosendo
, Carlos Manuel, Abel, Bienvenido, Emilio, Herminio, Mariano, Romulo, Jose Pablo, Adolfo
, Camilo, Eulogio, Imanol, Modesto, Silvio, Jesús Ángel, Arcadio, Dionisio, Geronimo, Luciano, Romeo Carlos Jesús, Amadeo Conrado, Francisco, Leandro, Remigio, Carlos José, Alberto, Celso, Florencio, Landelino, Ricardo, Carlos Alberto, Alvaro, Cosme, Genaro, Marcial
, Segismundo, Juan Manuel, Bartolomé, Ernesto, Jacobo, Paulino, Jose Ramón, Amador, Demetrio, Gustavo, Maximo, Valentín, Pedro Francisco, Cayetano, Fulgencio, Marcelino, Sixto, Juan Alberto, Carlos, Franco, Marcos, Penélope, Víctor, Miguel Ángel, Cirilo, Héctor, Roberto, Luis Pedro, Basilio, Ezequiel, Leovigildo, Severiano, Pedro Miguel, Darío, Isidro Ramón, Jesús María, Bernabe, Fidel, Millán, Jose Francisco, Apolonio, Everardo, Luis, Victorio, Ambrosio, Erasmo, Leonardo, Teofilo, Alexander, Eloy, Leon, Torcuato, Martina, Aureliano, Fructuoso, Norberto, Luis Alberto Y Casiano, contra las respectivas resoluciones dictadas en relación a los actores 21 de Mayo, 27 de Septiembre, 8 de Octubre, 6 de Noviembre de 2007,en fechas 31 de Enero, 13 de Marzo y 8 de Abril de 2008, por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se reconozca el derecho de los actores al cobro de las cantidades legalmente establecidas para la retribución de las horas de exceso efectivamente prestadas con efectos retroactivos los servicios prestados en cinco años inmediatamente anteriores a su petición en vía administrativa o subsidiariamente a la fecha de entrada en vigor de la citada Circular de 31 de Julio de 2002,y, en su caso, en el futuro mientras permanezcan desempeñando dichos servicios cantidad que deberá ser incrementada con los intereses legales ( respecto a las cantidades referentes a atrasos vencidos y hasta la fecha de cobro de las mismas) .
- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 10 de Enero de 2011, teniendo así lugar.
Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de las resoluciones dictadas por la Dirección General de la Guardia Civil en respuesta a la solicitud de los actores en el sentido de que se les reconociera el derecho a percibir con efectos retroactivos cuando supere las 37,5 horas semanales la gratificación o indemnización por tales servicios realizados por encima de la jornada ordinaria procediendo a su abono con los intereses legales y que venga desglosado el concepto en la nómina durante el período que no hubiere prescrito .
La Administración denegó la solicitud invocando Sentencia del Tribunal Supremo de 11-9-93 según la cual el complemento de productividad pretende retribuir la actividad desarrollada por el funcionario más allá de los normalmente exigible sin derecho previo al percibo y en aplicación del R.D. 950/05 la Dirección General ha establecido los mecanismos para repartir el complemento de acuerdo con la singularidad de los servicios que presta lo que se ha realizado mediante la Orden General de 6 de Marzo de 1998 en la que se previó que fueran computadas y sobre valoradas las horas calificadas de nocturnas y festivas . Invocando también Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 1998 haciendo valer que no existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación planteada al estar regulado el régimen de prestación de servicios.
Alegan los recurrentes, en síntesis, que el artículo 5.1 de la Orden General 37/1997 estableció que el número de horas de servicio sería de 37,5 horas semanales en cómputo mensual y cuando las circunstancias extraordinarias obligaran a superarlo se gratificaría el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles y pese a que le han sido compensadas económicamente a través del complemento de productividad, y considerando acreditado que los actores han superado dicho número de horas, debía serle abonado el número de horas prestado en exceso sobre el indicado . Consideran que dichas Órdenes Generales están sometidas a las Leyes de forma que, en base al R.D. 311/88 y el artículo 23.3.d) de la Ley 30/84 debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios. Afirma que este exceso de horas compensadas económicamente a través del Complemento de Productividad no puede subsumirse en dicho concepto según la Orden 1/1998 ya que no puede alterar las disposiciones normativas con rango de Ley y porque se refiere a supuestos concretos de cómputo de ciertos servicios extraordinarios . Según la Ley 30/84 el objetivo del complemento de productividad no se compadece con los servicios cuya retribución como gratificaciones de servicios extraordinarias se reclaman ya que la prolongación de la jornada laboral es una circunstancia distinta de la relevancia en el subjetivo desempeño del servicio . Considera, además, que para cuantificar la hora de prestación de servicios por encima de la jornada ordinaria ha de establecerse al criterio establecido por la propia Administración en la Resolución de 2 de Enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos en cuyo apartado 2º se establece que, para averiguar el valor hora se divide la retribución mensual entre el número de días naturales del mes y éste por el número de días que el funcionario tenga la obligación de cumplir de media cada día .
La Abogacía del Estado opone que no existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación del actor y entiende que el artículo 23.3 .c) da cobertura normativa a que las horas de exceso se retribuyen mediante el Complemento de Productividad y, específicamente, respecto del Cuerpo de la Guardia Civil se publicó la Circular 1/98, de 6 de marzo en relación con la Orden 37 de 23 de Septiembre de 1997 en la que se fijó la percepción de la productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que en la Guardia Civil no se abonan horas extraordinarias sino que el exceso sirve de base para percibir productividad mediante la multiplicación por unos coeficientes .
Son numerosos los pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión controvertida que parten de la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas, y que han llevado a pronunciamientos desestimatorios con base en los razonamientos que se exponen a continuación, aplicables hasta la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, que ha venido a introducir una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.
Como se decía en esas Sentencias, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/78, que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.
El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".
De tal precepto se...
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