STSJ Comunidad de Madrid 373/2007, 22 de Marzo de 2007
| Ponente | ANGELES HUET DE SANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2007:281 |
| Número de Recurso | 2314/2003 |
| Número de Resolución | 373/2007 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00373/2007
SENTENCIA Nº 373
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos Sres.:
Presidente:
Don Ramón Veron Olarte.
Magistrados:
Dª. Angeles Huet de Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.
Dª. Berta Santillán Pedrosa.
D. José Luis Quesada Varea
Doña Margarita Pazos Pita
D. Juan Ignacio González Escribano
En la Villa de Madrid a veintidós de marzo de dos mil siete.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 2314/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de don Braulio, contra la resolución dictada por el Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 12 de mayo de 2003, confirmada en vía administrativa por resolución del titular de dicha Consejería, de fecha 1 de octubre de 2003; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.
Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.
Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones previsto en el art. 64 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y, verificado dicho trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el día 1 de marzo de 2007, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.
El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Braulio contra la resolución dictada por el Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 12 de mayo de 2003, confirmada en vía administrativa por resolución del titular de dicha Consejería, de fecha 1 de octubre de 2003, por la que se le impusieron cinco sanciones de multa por un importe total de 8.409,10 euros por la comisión de las siguientes infracciones:
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- Una infracción grave consistente en la dispensación sin receta de especialidades sujetas a esta modalidad de dispensación ("xenical", 5 envases en febrero de 2002, 3 envases en marzo de 2002, 6 envases en abril de 2002, y hasta el 28 de mayo de 2002, 4 envases), prevista en los arts. 31.1 y 88.1.d) de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento y en el art. 2 del RD 1910/1984, de 26 de septiembre, de Receta Médica, sancionada con una multa de 3.606,07 euros.
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- Una infracción leve consistente en encontrarse materias primas con fecha de caducidad superada sin señalizar y separar del resto de las que están en uso, prevista en los arts. 11.2 y 13.12 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, sancionada con multa de 3.000 euros.
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- Una infracción leve consistente en tener las especialidades farmacéuticas caducadas separadas, pero no identificadas, prevista en el art. 11.2 de la Ley autonómica 19/1998, sancionada con multa de 601,01 euros
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- Una infracción leve consistente en no haber comunicado a la Consejería de Sanidad la dispensación de medicamentos de envase clínico o uso hospitalario, prevista en el art. 10.4 de la Ley autonómica 19/1998, sancionada con multa de 601,01 euros.
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- Una infracción leve consistente en carecer de la Real Farmacopea Española de 1997 y suplementos, prevista en el art. 55.8 de la Ley 25/1990, del Medicamento y en el art. 29.3 de la Ley autonómica 19/1998, sancionada con una multa de 601,01 euros.
Todas estas infracciones se sustentan en el acta levantada por la Inspección en la oficina de farmacia de la que el actor es titular con fecha 28 de mayo de 2002.
En la demanda se contienen, en esencia, las siguientes alegaciones en sustento de su petición anulatoria de las resoluciones impugnadas:
A).- Con relación a la infracción tipificada como grave consistente en la dispensación sin receta de especialidades sujetas a esta modalidad de dispensación, alega que el acta carece de presunción de veracidad porque se refiere a hechos pasados no presenciados, por tanto, por la Inspección como es el acto de la dispensación; que no está acreditada la necesidad de receta para el medicamento "xenical"; y que, aun cuando la receta fuera necesaria, no está obligado a conservar la receta por no existir el modelo normalizado de receta privada.
B).- En cuanto a la infracción leve consistente en tener las especialidades farmacéuticas caducadas separadas, pero no identificadas, considera que no existe obligación legal de dicha identificación por lo que la conducta imputada es atípica.
C).- En cuanto a la infracción leve consistente en no haber comunicado a la Consejería de Sanidad la dispensación de medicamentos de envase clínico o uso hospitalario, considera que la imputación es vaga e imprecisa porque no se precisa ni cuáles son ni cuándo se dispensaron.
D).- Con relación a la infracción consistente en encontrarse materias primas con fecha de caducidad superada sin señalizar y separar del resto de las que están en uso, también considera que la imputación adolece de imprecisión, pues no se precisa cuáles son.
E).- Y en fin, considera que las sanciones impuestas son desproporcionadas.
La representación procesal de la Comunidad de Madrid refuta estas alegaciones, abundando en los argumentos que se contienen en las resoluciones impugnadas cuya confirmación solicita.
Siguiendo el orden fijado en la demanda, analizaremos, en primer lugar, las alegaciones tendentes a combatir la infracción grave consistente en la dispensación sin receta de especialidades sujetas a esta modalidad de dispensación, prevista en los arts. 31.1 y 88.1.d) de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento y en el art. 2 del RD 1910/1984, de 26 de septiembre, por la que se le he impuesto una sanción de multa de 3.606,07 euros.
Dispone el art. 31.1 de la Ley 25/1990 que "Como norma general, los medicamentos sólo serán dispensados con receta". Por su parte, el art. 88.1.d) de dicha norma establece que "Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas".
La infracción se considera cometida en la resolución impugnada con sustento en la siguiente manifestación contenida en el acta levantada con fecha 28 de mayo de 2002 «... de la especialidad farmacéutica "xenical" se han dispensado 5 envases en febrero, 3 en marzo, 6 en abril de 2002 y 4 en mayo, un total de 21 envases; me presenta una sola receta que avala la dispensación de uno de los envases, faltando las de los otros 20 restantes...».
De la descripción contenida en el acta que acabamos de transcribir se desprende sin dificultad la comisión por el actor de la citada infracción, sin que tal descripción del acta adolezca de imprecisión alguna, antes al contrario, se describe con claridad cuál es la especialidad farmacéutica dispensada sin receta y cuántos envases se vendieron de la misma y su fecha de dispensación, gozando esta apreciación contenida en el acta de todos los requisitos necesarios para que entre en juego la presunción de veracidad establecida en el art. 137.3 de la LRJyPAC ya que no se trata de ningún hecho pasado, sino de un hecho presente directamente constatado y comprobado por la Inspección, cual es el de no aportar el actor las respectivas recetas de las diversas dispensaciones de dicha especialidad, a pesar de estar obligado a conservarlas durante tres meses.
En cuanto a la necesidad de receta para la dispensación de dicha especialidad, deriva directamente de la constancia expresa de tal necesidad en el cartonaje exterior de la misma ya que, como se argumenta por la resolución impugnada, el art. 2.2 del RD 1910/1984, de 26 de septiembre, de Receta Médica, establece que "En el envase o cartonaje exterior y en el prospecto las especialidades...
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