STSJ Andalucía 358/2009, 25 de Febrero de 2009
| Ponente | JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:10990 |
| Número de Recurso | 24/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 358/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 358/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Pleno
RECURSO Nº 24/03
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 25 de febrero de dos mil nueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el Málaga (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 24/03, en el que son parte, de una como recurrente, la mercantil "Retevisión Móvil,SA", representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Mateo Crossa, y defendidos por Letrado; y por la parte demandada, el ayuntamiento de Villanueva de Algaidas, representada y defendida por Letrado, en relación con materia de ordenanza para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia el 27 de noviembre 2002.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Es objeto de impugnación en este proceso la ordenanza para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación aprobada por el Ayuntamiento demandado.
La pretensión que se ejerce en este proceso es que se declare nulos los artículos 1, 2 en relación con el 10, 3, 4,6,7,8,9,13 y las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera .
Los fundamentos jurídicos que sustentan esta pretensión se basan en los siguientes razonamientos.
El artículo uno excede de las competencias municipales en la materia de telecomunicaciones ya que el título competencial salubridad, que se invoca en el artículo, no justifica que se impongan restricciones en esta materia.
El programa técnico de desarrollo que se exigen los artículos 2 y 10 limita injustificadamente el derecho de las operadoras respecto del libre despliegue de su red.
El artículo 3 es ilegal por vulnera los principios de proporcionalidad y eficacia administrativa al establecer el seguro de responsabilidad civil sin la suficiente cobertura jurídica.
El artículo 4 es ilegal porque existe una duplicidad de licencias respecto de la autorización de la actividad.
El artículo 6, relativo a la potencia de emisión, vulnera la competencia exclusiva del estado en materia de telecomunicaciones.
El artículo 7 también es ilegal por establecer distancias de protección para la instalación de estaciones de telefonía móvil invadiendo competencias autonómicas de ordenación del territorio imposibilitando la prestación del servicio de radiotelecomunicación.
El artículo 8, relativo a las condiciones de emplazamiento, establece restricciones que se acogen a conceptos jurídicos indeterminados y que vulneran el principio de seguridad jurídica, en la medida en que exige el uso de la tecnología más avanzada para que comporten el menor impacto ambiental.
El artículo 9, relativo a la compartición de emplazamientos, vulnera la competencia exclusiva del Estado, y por tanto no puede imponerlo la ordenanza municipal.
El artículo 13, respecto del control e inspección, incide en el principio de competencia que rige la legislación de las telecomunicaciones.
La disposición transitoria primera dota, de manera ilegal, de retroactividad a las disposiciones de la ordenanza.
La disposición transitoria segunda resulta contraria con la propia previsión de la ordenanza, al imponer a los titulares de las instalaciones que a la entrada en vigor de la ordenanza no cuenten con licencia de obras la clausura.
Por último la disposición transitoria tercera establece la incorporación directa de los estudios encargados por la OMS cuando estos estudios tendrán que incorporarse, previamente, a la legislación del Estado.
Por su parte, la Corporación demanda considera que la Ordenanza impugnada encuentra amparo en las atribuciones que los artículos 137 y 140 CE, y 25, 26 y 28 la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, confieren a los municipios para la gestión de los intereses locales y, más precisamente, en materias como las de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas, protección civil, ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública
Sobre la misma Ordenanza la Sala ya se ha pronunciado al respecto tras la impugnación hecha en el recurso 2219/2002, resuelto por sentencia de 31 de octubre 2007 . Por tanto, y por aplicación del principio de igualdad ante la ley, debemos reproducir los razonamientos allí dichos.
Pues bien, el conjunto de cuestiones que la recurrente plantea debe resolverse a tenor de la extensa doctrina sentada al respeto por el Tribunal Supremo, cuyas anteriores decisiones sobre la materia se enumeran su Sentencia de 3 de abril de 2007 (casación 8817/2003), incluyendo las Sentencias de 18 de junio de 2001 (casación 8603/1994), de 15 de diciembre de 2003 (casación 3127/2001 ), de 4 de mayo de 2005 (casación 1163/2003 ), de 24 y 26 de octubre de 2005 (recursos de casación 8443/2002 y 317/2003), de 24 de mayo de 2005 (casación 2623/2003 ), de 28 de marzo de 2006 (casación 5150/2003 ), de 11 de mayo de 2006 (casación 9045/2003), de 4 de julio de 2006 (casación 417/2004 ), de 11 de octubre de 2006 (casación 2082/2004 ), de 23 de octubre de 2006 (casación 4493/2004 ), de 24 de octubre de 2006 (casación 2103/2004 ), de 23 de noviembre de 2006 (casación 3783/2003 ) y de 10 de enero de 2007 (casación 4051/2004 ), resoluciones todas ellas de las que el propio Tribunal Supremo extrae como principio común que sirve de pauta para la resolución de las cuestiones controvertidas en esta materia, el de la flexibilidad que debe regir las relaciones entre la Administración territorial concernida y el operador de telecomunicaciones, que sin llegar a soluciones extremas haga posible el respeto de sus mutuos derechos y potestades, rigiéndose tales relaciones por criterios de proporcionalidad.
Más concretamente, en aquella primera sentencia el Alto Tribunal se refiere ante todo al artículo 2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que, como hacía el artículo 2.1 de la Ley 31/1987, atribuye al Estado el servicio de telecomunicaciones de acuerdo con el artículo 149.21 de la Constitución, lo que, sin embargo, "..no quiere decir (..) que la prestación de este servicio no tenga incidencia en las competencias que son propias de otras Administraciones Territoriales, pues no debe olvidarse que los servicios de telecomunicaciones son prestados mediante instalaciones y redes, cuyo tendido, así como las infraestructuras que las soportan, se realiza sobre suelo, vuelo y subsuelo..".
"..Ello determina, en primer lugar, que su base física se despliegue sobre terrenos que pueden tener la consideración de dominio público autonómico o local, con la consiguiente incidencia en el régimen demanial de estos bienes, en lo referente a su policía, uso y aprovechamiento, cuya defensa corresponde a la Administración territorial que ostenta la titularidad de los mismos. En segundo término, aunque se extiendan, en todo o en parte, sobre propiedad privada, no puede desconocerse las funciones que a tales administraciones corresponde en materia de ordenación del territorio, urbanismo, sanidad y medio ambiente en el ámbito de sus competencias, y cuyo ejercicio es de cumplimiento obligatorio..".
"..Conciliar el ejercicio de estas competencias de tal modo que se garantice la prestación del servicio de telecomunicaciones, pero sin que ello suponga menoscabo, o lo suponga en la menor medida de lo posible, de otros ámbitos susceptibles de protección, significa, de un lado, que los operadores de telecomunicaciones no pueden desconocer las potestades que tienen atribuidas otras Administraciones territoriales, ni que éstas, con base en sus competencias, obstaculicen la implantación de las instalaciones necesarias para la prestación del servicio..".
De acuerdo con todo ello es indudable la competencia municipal en la materia. Así, el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 18 de junio de 2001, recogiendo la doctrina sentada ya en la de 24 de enero de 2000, responde ampliamente a este problema afirmando,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba