STSJ País Vasco 132/2010, 16 de Marzo de 2010
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:3920 |
| Número de Recurso | 964/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 132/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 964/07
DE Apelación
SENTENCIA NUMERO 132/10
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
JUAN LUIS IBARRA ROBLES
MAGISTRADOS:
-
ANTONIO GUERRA GIMENO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de marzo de dos mil diez.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el dos de Julio de dos mil siete por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 36/07 .
Son parte:
- APELANTE: ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representado y dirigido por el/la ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO: Simón, representado por MARIA BEGOÑA PEREA DE LA TEJADA y dirigido por la Letrada MARIA TERESA TERRON SAN MARTIN.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ se dictó el dos de Julio de dos mil siete sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo número 36/07 promovido por ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR- contra RESOLUCION DE 29-9-06 DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO CONTRA RESOLUCION POR LA QUE SE DENEGABA LA AUTORIZACION DE RESIDENCIA TEMPORAL POR ARRAIGO. EXPTE. NUM000, siendo parte demandada Simón .
Contra dicha sentencia se interpuso por ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR- recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27.01.2010, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) Objeto del recurso.
En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Simón se impugna la sentencia dictada con fecha de 2 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vitoria-Gasteiz, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número de Procedimiento Abreviado 36/2007.
La sentencia estima el recurso jurisdiccional interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava, de fecha 29 de septiembre de 2006, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 31 de julio de 2006, que a su vez denegó al interesado el permiso de residencia temporal por razones de arraigo.
En consecuencia, la sentencia declara la nulidad de la Resolución impugnada por no ser ajustada ni conforme a Derecho así como el derecho del recurrente a que se le conceda la autorización de residencia temporal por razón de arraigo.
-
Razón de decidir de la sentencia apelada.
La sentencia impugnada, argumenta, como ratio decidendi de su pronunciamiento estimatorio en el Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente:
"En el presente caso se solicitó una Autorización de Residencia Temporal por razones de Arraigo, dispone el art. 31.3 de la L.O. 4/2000, que "la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la justicia, u otras excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible visado".
Por su parte, el art. 45.2.d) del Reglamento aprobado por RD 2393/2004, de 30 de diciembre, dispone que "2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: (¿) b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa".
Estos requisitos establecidos en el precepto reglamentario ¿la presentación de un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año, y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual- deben ser entendidos con carácter acumulativo, siempre que, con carácter previo se acredite la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y carezcan de antecedentes penales en España.
En el presente caso, en las resoluciones recurridas en ningún caso se alega incumplimiento de ninguno de los requisitos exigidos por el artículo citado, artículo que no exige que el empresario justifique medios económicos para la contratación, ni la justificación de la necesidad del contrato; del examen del expediente administrativo y de los documentos incorporados a los autos se acredita el empadronamiento del recurrente en Vitoria-Gasteiz desde abril de 2003 (siendo la fecha de la solicitud de 16.05.06), así como la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años. Se acredita igualmente que carece de antecedentes penales. Por otra parte, presenta una oferta de trabajo de Avelino de fecha 3 de abril de 2006 (folio 17 del expediente administrativo) como empleado de hogar y cuya duración se explicita es de 1 año. Por último, se emite Informe Social por el Departamento de Intervención Social del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en fecha 02.05.06.
Todo lo cual conduce a la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.".
-
Posición de la parte apelante.
La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO solicita a la Sala que revoque la sentencia apelada y dicte otra por la que, resolviendo sobre el fondo, acoja las pretensiones de la parte apelante, declarando ser conforme a Derecho la actuación impugnada.
A tal fin, en lo que interesa al presente recurso de apelación, aduce los siguientes motivos:
(
-
En primer lugar, considera la parte apelante que yerra la sentencia apelada al estimar que el art.
45.2.b) del Reglamento de Extranjería no permite denegar una autorización excepcional por arraigo cuando el empresario no garantiza la continuidad de la actividad laboral.
Consta, añade, en los folios 95 y 96 del expediente administrativo, el requerimiento efectuado por la Administración demandada para justificar los motivos de la solicitud del actor al amparo del art. 46.4 del Reglamento de Extranjería . Dicho requerimiento no tiene más cometido que asegurar el cumplimiento de lo ordenado imperativamente por el art. 50.b) del expresado Reglamento, esto es, la garantía de la continuidad de la actividad laboral del trabajador inmigrante y que el propio órgano judicial de instancia estima de no aplicación.
Para justificar tal conclusión aduce la parte apelante, primero, que si bien es cierto que el art. 45.2.b) del Reglamento de Extranjería no lo establece expresamente, dicha exigencia se colige del art. 45.7 donde incluso su segundo párrafo habilita al extranjero a realizar una actividad laboral por cuenta ajena sin preverlo ninguno de los apartados 3 a 5 del art. 45 del Reglamento .
Segundo, que lo contrario llevaría al absurdo de burlar los imperativos requisitos exigidos para contratar a una persona extranjera en el desarrollo de una actividad económica por cuenta ajena, tanto en el procedimiento ordinario de los artículos 49 y siguientes como excepcional del art. 45.3 a 5, ambos del Real Decreto 2393/2004, por uno, el apartado 2 .b) del art. 45 que, como no lo prevé, provoca una laguna legal que se resuelve de forma favorable al empresario infractor de la norma de extranjería, vulnerando con ello la propia dignidad de la persona inmigrante (art. 10.1 C.E .); siendo un resultado igualmente absurdo el que un empresario que no puede solicitar la autorización de residencia y trabajo para contratar a una persona inmigrante por causa del art. 53.1.e) del Reglamento de Extranjería (sancionado por haber cometido infracciones calificadas como muy graves, o graves o muy graves del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden...
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