STSJ Cantabria 645/2010, 27 de Julio de 2010
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2010:1385 |
| Número de Recurso | 672/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 645/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL
SANTANDER
SENTENCIA: 00645/2010
Recurso núm. 672/2010
Secretaria Sra. Colvée Benlloch
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En Santander, a veintisiete de julio de dos mil diez.
En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Olga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García quién expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Olga, sobre Despido, siendo demandados Doña Adelaida y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Abril de 2010, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- La demandante, Doña Olga, ha venido prestando servicios para la demandada doña Adelaida, con categoría profesional de ayudante de elaboración, desde el día 4 de septiembre de 2006, y percibiendo un salario de 735,43 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras. La actora tiene dos hermanas, llamadas Laura y María, - folios 35 y 36-.
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- La actora en fecha 12 de febrero de 2009 procedió a solicitar excedencia por cuidado de familiar por período de un año, de 17 de febrero de 2009 a 16 de febrero de 2010, notificando dicha solicitud a la empresa en ese mismo día 12 de febrero.
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- La actora en fecha 12 de enero de 2.010 comunicó a la empresa mediante carta y fax su próxima incorporación al trabajo, una vez transcurrido el tiempo de excedencia, con un mes de antelación a la finalización del período.
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- La empresa contestó a la trabajadora denegando la reincorporación mediante escrito de fecha 18 de enero de 2010, cuyo contenido obra al folio 72 de las actuaciones y se da por reproducido.
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- El padre de la actora, don Dimas, ingresó en el Hospital Marqués de Valdecilla el día 28 de enero de 2009 con el diagnóstico siguiente:
Diagnostico principal:
Abcesos Hepáticos de origen biliar.
Diagnostico secundarios:
Adenocarcinoma de páncreas localmente avanzado. Colestasis y Citolisis hepáticas.
Hipocalcemia leva resuelta al alza.
Anemia Normocítica multifactorial.
Derrame pleural bilateral.
Ascitis leve.
Desnutrición calórica proteica.
Depresión reactiva.
Finalmente la Sr. Dimas falleció el día 28 de mayo de 2009, - folio 37-.
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- El uno de enero de 2009 la actora se dio de alta en el RETA, en el epígrafe comercio al por menor de libros, y el día 29 de enero abrió un quiosco que regentó hasta el día 31 de octubre de 2009, fecha en que causó baja en el RETA, folio 50-. La demandante no empleó a ningún trabajador en el quiosco, - reconocido en confesión-.
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- La trabajadora prestaba servicios para la demandada de 08.00 a 14.00 horas de martes a viernes, y los sábados y domingos de 09.00 a 14.00 horas, - folio 66-.
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- Por falta de trabajo, desde enero de 2010 la empresa ha cerrado en horario de tarde, pasando la trabajadora doña Mariana a prestar servicios en el horario de 8.00 a 14.30 horas.
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- Se celebró el acto de conciliación, que resultó intentada sin avenencia.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por despido, en atención a que la demandante que había solicitado excedencia voluntaria para el cuidado de un familiar, su padre, por el periodo de un año, con efectos desde enero de 2009 (que falleció el día 28-5-2009), cuando solicita su reingreso, en enero de 2010, al cerrar el quiosco en que venía prestando servicios desde el inicio de la excedencia, esta es la verdadera causa de la excedencia solicitada, al carecer de reserva de puesto de trabajo. Y, concurriendo, al momento de su reincorporación, la amortización del puesto que venía ocupando, en atención a doctrina jurisprudencial unificada que cita. No dando valor, a la solicitud formal, de la trabajadora, sino a las concretas y reales circunstancias, con relación a la excedencia reconocida por la empresa, que declara probadas. Considerando incompatible el ingreso hospitalario del padre en enero de 2009, fecha de concesión de la excedencia, y su alta en el RETA como autónoma y el ejercicio en su trabajo, por cuenta propia, en el quiosco, sola, en la jornada que declara probada, con los pretendidos cuidados del padre. Que, además, fallece, meses antes de su pretendida reincorporación. Lo que evidencia que su verdadera finalidad es el establecimiento, por cuenta propia, que no confiere derecho a reserva del puesto de trabajo.
Frente a esta decisión, formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, impugnando el relato fáctico de la instancia. Con relación al ordinal fáctico quinto, para que se adicione que, tras el primer ingreso hospitalario del padre de la actora el 28 de enero de 2009, volvió a su domicilio, que compartía con su hija. Permaneciendo como "ingreso hospitalario, con unidad de hospitalización a domicilio". Hasta dos días antes del fallecimiento. Siendo atendido por la actora, en su domicilio. Lo que funda en el certificado de empadronamiento municipal, informes médicos del servicio paliativo de urgencias, y, último ingreso del fallecido, obrantes en autos. Para la adición del siguiente texto: "Tras dicho ingreso, el Sr. Dimas fue trasladado a su domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001, lugar en el que también residía la demandante, quedando en situación de ingreso hospitalario con unidad de hospitalización a domicilio hasta la fecha de su último ingreso hospitalario, que tuvo lugar el 26 de mayo de 2009.
Finalmente el Sr. Dimas falleció el día 28 de mayo de 2009".
Para que prospere este motivo del recurso, regulado en el precepto citado por la parte recurrente y artículos 97.2 y 194.3 de la LPL, es preciso que se apoye en documento fehaciente o prueba pericial que, sin lugar a dudas y claramente, evidencie error del Juzgador en el relato impugnado y que, además, sea relevante al éxito del recurso. Y, la pretendida relevancia del periodo concreto en que el padre de la demandante estuvo en el hospital antes del fallecimiento y en su domicilio, compartido o no con la hija, es irrelevante. Al no atacar el resto del relato de la instancia, del que, con claridad, se deduce que coincidiendo con la solicitud formal de excedencia para el cuidado del padre, la actora fue alta en el RETA por cuenta propia, para trabajar en un quiosco que atendía sola, sin ningún empleado a su cargo. Trabajando, de 8 a 14 horas y de de lunes a viernes, y, de 9 a 14 horas, sábados y domingos. Lo que era incompatible, con el cuidado del padre, al menos, en similares términos que el trabajo en que solicita la excedencia. A lo que se añade que el padre falleció, en mayo de 2009, ocho meses...
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