STSJ País Vasco , 12 de Julio de 1999
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| Número de Recurso | 13/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1999 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 13/99 DE APELACIÓN.LEY 98 SENTENCIA NUMERO 554/99 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. ENRIQUE TORRES Y LOPEZ DE LACALLE MAGISTRADOS:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA D. ROBERTO SAIZ FERNANDEZ En la Villa de BILBAO, a doce de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
La Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en RECURSO DE APELACION registrado con el número 13/99, en el que se recurre: el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los que tienen sede en esta Villa, fechado el once de Marzo de este año, por el que se desestimaba la medida cautelar de suspensión instada por la representación procesal de los Sres. Notarios que son parte recurrente.
Son partes en dicho recurso: como Apelantes D. Leonardo , D. Alvaro , D. Rafael , D. Ángel , D. Rogelio , D. Benjamín , D. Sergio , D. Cristobal , D. Jose Augusto , D. Federico , D. Luis Antonio , D. Isidro , representados por el Procurador D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y dirigidos por el Letrado D. JUAN CARLOS BILBAO ARRATE.
Como Apelados JUNTA GENERAL DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE VIZCAYA y JUNTA DIRECTIVA DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE VIZCAYA, representados por el Procurador D. ALFONSO BARTAU ROJAS y dirigidos por el Letrado D. MIGEL RODRIGUEZ VIADAS.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA, Magistrado de esta Sala.
I.
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao en el Recurso Contencioso Administrativo 362/99 Promovido por el Procurador D. Alfonso Legórburu, siendo parte demandada JUNTA GENERAL DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE VIZCAYA y JUNTA DIRECTIVA DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE VIZCAYA, se interpuso recurso de Apelación contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los que tienen sede en esta Villa, fechado el once de Marzo de este año , por el que se desestimaba la medida cautelar de suspensión instada por la representación procesal de los Sres. Notarios que son parte recurrente.; quedando registrado dicho recurso con el número 13/99.
Contra dicho Auto se interpuso con fecha 08-04-99 Recurso de Apelación que fue admitido a trámite en un efecto por providencia de 16-04-99 acordando dar traslado al apelado a fin de que formalizara su oposición verficándose mediante escrito de fecha 11-06-99.
Por providencia de fecha 11-05-99 se acordó por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Bilbao elevar los autos a esta Sala que acordó la formación de Rollo y la designación de Ponente por providencia de fecha 02-6-99.
Por resolución de fecha 22/06/99 se señaló el pasado día 29/06/99 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
II.-
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Es materia de esta alzada jurisdiccional el examen de los motivos impugnatorios que se deducen frente al Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los que tienen sede en esta Villa, fechado el once de Marzo de este año , por el que se desestimaba la medida cautelar de suspensión instada por la representación procesal de los Sres. Notarios que son parte recurrente.
Se resumen dichos motivos en la incongruencia omisiva de la citada resolución en relación con el derecho a la tutela judicial y en un replanteamiento total de las alegaciones formuladas ante el Juzgado "a quo", que se puede sintetizar, a su vez, en consideraciones sobre los hechos de origen de la controversia, sobre la "apariencia de buen derecho", (con exposición sobre falta de competencia del órgano colegial que ha protagonizado las modificaciones de las Normas sobre Turno de Reparto, reserva de ley relativa a la regulación de la profesión del Notariado, etc...), y sobre los perjuicios derivados de la ejecución del acto.
Oponiendose al recurso la representación del Colegio Notarial se formula por esta una prolija argumentación, acompasada en esencia a cuestionar los fundamentos del recurso de apelación y a sostener la validez del Auto combatido.
Pero antes de ensayar una ordenada respuesta a cuantas tesis y planteamientos encierran el recurso y la oposición, se requiere una preliminar acotación del ámbito en el que este pronunciamiento se mueve, lo que, de suyo, ha de producir una imprescindible reducción de la materia a enjuiciar.
Dispone en nuestros días el articulo 130 de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1.998 , que, "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso".
Con anterioridad y aún bajo la vigencia del articulo 122 de la LJCA de 26 de Diciembre de 1.956 , se había desarrollado en los tribunales de este Orden Jurisdiccional la doctrina que veía en el llamado "fumus boni iuris" uno de los presupuestos que justificaban la suspensión de la ejecución del acto recurrido, pero el estado de desarrollo de la cuestión inmediato anterior al nuevo texto procesal puede resumirse en una, vacilante en los matices, doctrina jurisprudencial, cuyos orientaciones fundamentales serían los siguientes:
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).- Una tendencia que, como se recoge en ATS. de 21 de Julio, 14 de Noviembre, 1 y 9 de Diciembre de 1.997, (Ar. 5.986, 8.360, 9.078, y 9.070), sin ruptura radical con el mismo, va recortando cada vez más el alcance de dicho principio en tanto, "entraña por sí mismo un examen sobre el fondo del asunto que no es susceptible de ser tratado, por lo general, en una pieza de suspensión, salvo en aquellos casos excepcionales en que sea ostensible la prosperabilidad de la demanda", o que se trate de "nulidad absolutamente patente, manifiesta y evidente a todas luces".
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).- Una linea jurisprudencial que pone el acento en la interdependencia de dicho presupuesto con el "periculum in mora", destacando que, dicho criterio "no puede aplicarse con independencia del requisito que sigue siendo fundamental para acordar la suspensión y que es, de acuerdo con el articulo 122 de la Ley Jurisdiccional , el que la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o dificil".- ATS. de 22 de Octubre ó 1 de Diciembre de 1.997, (Ar. 7.446 y 8.910), y STS. de 1 de Diciembre de 1.997, F.J.Quinto, (Ar. 11.611).
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).- Una tercera linea que,-a nuestro juicio, mucho más acorde con la naciente regulación legal de las medidas cautelares-, propende a encajar en el proceso contencioso-administrativo la operatividad de tal elemento o presupuesto cautelar dentro de límites muy precisos, y bajo la contemplación de su papel subalterno en el juicio cautelar, de modo que, como destaca el ATS de 8 de Julio de 1.997, (Ar. 5.832), la institución cautelar en este tipo de proceso, "no tiene por finalidad propia y directa la de tutelar provisionalmente la situación o posición juridica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso", diferenciando así medida cautelar de proceso sumario, y añade que, "determina que sea aquel,-"el periculum in mora", el primer y básico presupuesto para la adopción de la medida cautelar", concluyendo en que, "esta solo deviene necesaria, (....), cuando el citado derecho (tutela judicial efectiva) está en riesgo, o lo que es igual, cuando existe urgencia en preservarlo". De este modo, y como, "la toma en consideración de intereses contrapuestos puede llevar a detectar situaciones en que no quepa, o sea muy dificil preservar el efecto util de cualquiera de las posibles sentencias con que haya de culminar el proceso, la aplicación de aquel precepto, reinterpretado desde las exigencias constitucionales, no excluye la toma en consideración del criterio de la apariencia del buen derecho,-"fumus boni iuris"-. En similar sentido, la STS de 27 de Octubre de 1.997, (Ar.
10.595).
Una primera consecuencia de que el proceso cautelar no tienda a tutelar inmediata y provisionalmente derechos "prima facie" justificados como si de un proceso interdictal se tratase, es que cuanto se refiera al examen y enjuiciamiento de las alegaciones y motivos en que la parte quiera fundar la circunstancia de encontrarse "in bonis", no puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, pues consistiendo en general tal derecho en el acceso a la jurisdicción y en que se dé una respuesta motivada, razonable y coherente, "acorde con el significado de la medida cautelar de suspensión",- STS.de 27 de Octubre de 1.997 -, la doctrina constitucional, en un conjunto de sentencias como la 66/1.984, 238/1.992, ó
148/1.993, de 29 de Abril , ha establecido que los "defectos o errores cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del articulo 24.1 de la CE , si imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparición o perdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisión final del proceso,- STC 237/91 -, y, en fín, que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que sea menester, resuelva sobre la suspensión". En similar sentido la STC. 78/1.996, de 20 de Mayo .
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