STSJ Galicia 327/2010, 2 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE ELIAS LOPEZ PAZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:833 |
| Número de Recurso | 3135/2006 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 327/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACION 0003135 /2006JS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, dos de febrero de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003135 /2006 interpuesto por Mariola, Jose Ramón
contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Mariola, Jose Ramón en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado Mariola, Jose Ramón . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000075 /2006 sentencia con fecha dos de Mayo de dos mil seis por el Juzgado de referencia que apreciando de oficio la existencia de falta de acción, desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- Los demandantes, Dña. Mariola, con D.N.I. n° NUM000, y D. Jose Ramón, con D.N.I. n° NUM001, han prestado servicios por cuenta y dependencia de la demandada VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR DA XUNTA DE GALICIA, en el Centro de Atención a Minusválidos Psíquicos de Sarria, como cuidadores, personal laboral del grupo IV, en los períodos de 25 de enero a 7 de febrero de 2005 la primera y en los de 20 a 28 de enero y 16 de mayo a 15 de agosto de 2005 el segundo, habiendo percibido el salario establecido en el convenio colectivo de aplicación. SEGUNDO.- Las funciones que desempeñaron los actores, conforme a lo establecido en el convenio colectivo del personal del INSERSO son las siguientes: -Realizar tareas auxiliares referidas, tanto a la vida cotidiana del beneficiario que por necesidad de su discapacidad precise, cuando no tenga carácter sanitario, como en el proceso recuperador o de habituación para la autonomía personal. - Acompañamiento en salidas, paseos, gestiones, juegos y tiempo de ocio en general. -Colaboración con el equipo de profesionales a través de tareas elementales que completan los servicios especializados de aquéllos, en orden de proporcionar la autonomía personal y la formación del beneficiario. -Recogida de ropa de uso personal de los beneficiarios y su remisión a la lavandería. -Realización de cambios posturales, entrega y recogida de análisis clínicos, limpieza y preparación de aparatos y ayudas técnicas. TERCERO.- El CAP de Sarria tiene por objeto la atención a minusválidos psíquicos gravemente afectados, profundos, severos y medios que dependen de otra persona para las actividades de la vida diaria y tengan una edad superior a los 16 años. El cuidador atiende al residente en todas las actividades elementales de la vida diaria, así que aún disponiendo de materiales higiénico-sanitarios (pañales, esponjas, guantes, etc.), se encuentra, en su actividad laboral, con las secreciones o fluidos corporales propios de las personas atendidas. La intimidad de los residentes institucionalizados está expuesta en espacio y tiempo a la relación laboral, y es posible encontrarse con todo tipo de conductas humanas normales y de relación (verbales, conductuales, afectivo-sexuales, ...), todas ellas entendidas en el contesto de la minusvalía psíquica tanto en intencionalidad, malicia o naturalidad propios de una edad mental entre 0-7 años, muy susceptibles de ser condicionadas por el propio entorno laboral-profesional. CUARTO.- Los actores reclaman se declare la penosidad del puesto de trabajo desempeñado. QUINTO.- Los demandantes formularon reclamación previa el 29 de noviembre de 2005, que no fue estimada".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que apreciando de oficio la existencia de falta de acción, desestimo la demanda interpuesta por Dña. Mariola y D. Jose Ramón, y absuelvo a la demandada VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR DA XUNTA DE GALICIA de las pretensiones contenidas en la misma".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia, apreciando la existencia de falta de acción, desestima la demanda interpuesta los actores, absolviendo a la demandada VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR DA XUNTA DE GALICIA de las pretensiones contenidas en la misma. Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de los demandantes, articulando un solo motivo de Suplicación al amparo de la letra a) del art. 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que interesa la nulidad de actuaciones, con la reposición de los autos al estado en que se hallaban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 158.3 de la LPL, en relación con la STS de 20 de junio de 2.005 (Rec. 165/2005; RJ 8196 ), por cuanto si bien la Jurisdicción Social resulta incompetente para incluir en la RPT un plus, en base a la referida sentencia del TS se añade que el trabajador afectado sí puede acudir a la jurisdicción para el reconocimiento del derecho a la existencia de las condiciones objetivas del desempeño, pudiendo reclamar ante la Jurisdicción Social la declaración de penosidad del puesto, de ahí que sí tenga acción para dicha reclamación.
Para la resolución del presente litigio, al igual que hemos dicho en ocasiones precedentes, debemos partir de la Sentencia de este TSJ, constituido en Sala General, resolviendo el RSU 1770/2006, sentencia de fecha 17 de junio de 2.009, seguida por otras posteriores, en la que se declara que: ".... La cuestión de fondo ha de ser resuelta, siguiendo la doctrina contenida en la STS 20/6/2005 a la que remite la citada en el precedente, según la cual "el derecho al cobro del complemento retributivo tiene dos momentos, dos fases perfectamente definidas y diferenciadas que incluso pueden situarse en tiempos distintos. El primero vendría dado por la concurrencia en un trabajador concreto de los factores objetivos vinculados a la actividad desarrollada, al desempeño del trabajo. El segundo sería la inclusión de esas condiciones del puesto de trabajo en la RPT. El problema litigioso que ha de resolverse ocurre cuando un trabajador se encuentre en determinadas condiciones de ejercicio de la actividad correspondiente a un puesto de trabajo respecto del que entienda que ha de ser acreedor del complemento, pero no esté contemplado como tal en la RPT....
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