STSJ Comunidad Valenciana 362/2010, 2 de Junio de 2010
| Ponente | FERNANDO NIETO MARTIN |
| ECLI | ES:TSJCV:2010:3346 |
| Número de Recurso | 124/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 362/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dos de junio de 2010.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO 362/10
En el recurso contencioso-administrativo número 124/2009 interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A., representado por el procurador D. Onofre Marmaneu Laguía y defendido por la letrada Dª Elena Amaro Cuevas.
Es Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE XIRIVELLA, representado por el procurador
D. Carlos Díaz Marco y defendido por el letrado D. José Luis Noguera Calatayud.
Constituye el objeto del recurso la ordenanza del Ayuntamiento de Xirivella reguladora de las condiciones urbanísticas, medioambientales, de seguridad y salubridad a que deben someterse las instalaciones para uso de radiocomunicación, disposición general que fue publicada en el B.O.P. de Valencia de 18 diciembre 2008 .
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia (tras concederles trámite de conclusiones escritas).
Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticinco de mayo de 2010.
Vodafone España S.A.U. cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de un importante número de preceptos incluidos en la ordenanza del Ayuntamiento de Xirivella reguladora de las condiciones urbanísticas, medioambientales, de seguridad y salubridad a que deben someterse las instalaciones para uso de radiocomunicación y para antenas radiantes susceptibles de generar campos electromagnéticos, disposición general que fue publicada en el B.O.P. de Valencia de 18 diciembre 2008 :
"... y declare la nulidad de los artículos 3.3., 3.4.b), 4, 5.1, 5.2, 5.3, 6.a)2, 6 .a)3, 6b)3, 6b)4, 8.3, 9.1,
9.2, 9.3, 9.4, 10.2, 10.3 a), 10.3.b), 11.2, 12.3.b), 13, 14, 15.1, 16, 18, 19, 20, 21.2, 22.1, 22.4, 23, 27.2,
27.3, 28, Disposición Transitoria Primera apartado 1º, Disposición Transitoria Segunda apartado 2º, Disposición Transitoria Tercera y Apartados 2.3.1 y 2.3.2 del Anexo I de la Ordenanza de Xirivella" (suplico, escrito de demanda).
Gran número de las temáticas litigiosas abiertas en el recurso 124/2009 han sido ya resueltas por esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Ello así, carece de mayor relieve el ir detallando - en este primer Fundamento de Derecho -, con amplitud, cuáles son los diversos basamentos justificativos que abonan, para la defensa en juicio de Vodafone España S.A., la obtención del resultado jurídico a tenor del que la Ordenanza de telefonía móvil que ha emitido el Ayuntamiento de Xirivella es contraria al fiel fijado por el ordenamiento jurídico aplicable en lo que hace a gran parte de la regulación normativa que incluye la Ordenanza.
Por esa razón, nos limitamos aquí a reproducir el encabezamiento y/o materia sobre el que versan los grandes apartados en relación con los que esta entidad mercantil estima que concurre un supuesto de contrariedad legal.
Cabe adelantar ya que la postura que ha alcanzado este Tribunal Superior de Justicia es coincidente, en un gran número de los supuestos que abre el proceso 124/2009, con el posicionamiento que en él sigue la parte actora.
Los argumentos referidos en el escrito de contestación a la demanda son, por su parte, excesivamente genéricos, eludiendo en gran medida el debate y exposición acerca del por qué los razonamientos que aparecen en el de formalización de la pretensión de invalidez jurídica que articula Vodafone España S.A.U. son disconformes o carecen de suficiente correlación con la doctrina legal que ha emitido la Sala Tercera del Tribunal Supremo y/o con el criterio jurídico que sigue esta Sala de lo Contencioso-administrativo.
Éstos son los apartados sobre los que inciden los preceptos impugnados:
"... la aplicación analógica de la Ordenanza a los supuestos que por características o circunstancias similares pudieran estar contemplados en el ámbito de aplicación".
"... sobre el uso de la mejor tecnología disponible en el mercado".
"... sobre el uso compartido de las instalaciones".
"... Sobre las prohibiciones y límites exigidos en determinados artículos de la ordenanza y fijación de potencias de emisión".
"... En relación con la fijación de potencias de emisión y distancias de seguridad contenida en el artículo de la Ordenanza, debemos recordar que la norma encargada de regular dichos aspectos es el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico". "... Sobre determinados parámetros urbanísticos de difícil cumplimiento y concretos parámetros técnicos de las instalaciones".
"... Sobre el parque de antenas".
"... Sobre la retirada de las instalaciones en caso de cese de la actividad".
"... Sobre la licencia ambiental y funcionamiento y el sistema de autocontrol".
"... Régimen sancionador".
"... Sobre la retroactividad de la Ordenanza".
Accedemos, en gran medida - tal como hemos adelantado en el anterior Fundamento de Derecho - a la anulación de la Ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas a que deben someterse las instalaciones para uso de radiocomunicación y para antenas radiantes susceptibles de generar campos electromagnéticos.
La decisión del tribunal parte de la existencia de criterio de la Sala que se muestra coincidente con algunas de las tesis jurídicas que, en el proceso 124/2009, ofrece la representación procesal de Vodafone España S.A.U.
Una de las decisiones jurídicas básicas a las que se atiene este tribunal es la STSJCV, 2ª, 593/2008, de 9 de junio, recurso 111/2006.
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- "... la aplicación analógica de la Ordenanza a los supuestos que por características o circunstancias similares pudieran estar contemplados en el ámbito de aplicación".
Carece de mayor relevancia jurídica (al menos, si se comprueba cuál es el objeto central del debate abierto en el proceso 124/2009) determinar si la utilización analógica de los preceptos de la Ordenanza a otras circunstancias que guarden identidad de sentido afecta, de forma peyorativa, al principio de seguridad jurídica.
Y es que tales consecuencias son irrelevantes para los intereses legítimos de la parte actora ya que, y dado su carácter de operadora de telefonía móvil, se ve afectada, de pleno, con carácter directo (sin necesidad de utilización analógica del reglamento), por las directrices normativas que formula la disposición general procedente del Ayuntamiento de Xirivella frente a la que plantea el contencioso-administrativo.
-
- "...uso de la mejor tecnología disponible en el mercado" (art. 4 ); "... compartición de infraestructuras" (art. 9 ).
a.- "uso de la mejor tecnología disponible en el mercado".
En lo referido al precepto de la Ordenanza que exige que a la hora de otorgar la licencia de obras u otra se supedite la misma a la exigencia de la mejor tecnología disponible, la jurisprudencia es invariable en el sentido de que anula todas las referencias a esos "aspectos técnicos", lo que es competencia de la norma estatal, así como los límites máximos de exposición, pues entre otras la STS de 11 de octubre de 2006 afirma que:
"la competencia municipal no se extiende a los aspectos técnicos de la cuestión ni a la regulación con carácter general de las instalaciones y sus posibles consecuencias si se les considera actividades clasificadas".
Y también ha sido siempre esta la posición mayoritaria de la Sala (SS. 20/9/2005, 7 y 23/11/2006, 9/2/2007, 18/4/2008 y 5/3/2009).
No puede compartirse, por no ser conforme a Derecho, que se introduzcan criterios subjetivos que comporten una inadmisible discrecionalidad en el caso de los términos utilizados por la Ordenanza en cuanto somete la actividad al "criterio técnico del Ayuntamiento", pues en este caso estamos ante supuestos de discrecionalidad impropia o técnica como es la exigencia o utilización de la "mayor tecnología disponible". b.- "compartición de infraestructuras".
Dice sobre esta temática la STSJCV, 1ª, de 1 junio 2005:
"... El artículo 5 prevé la existencia de un Parque municipal de Antenas que "establecerá el nuevo Plan General de Ordenación Urbana" en la zona que indica y para uso como parque municipal de antenas.
Sobre previsiones reglamentarias similares ya se ha manifestado esta Sala entendiéndolas ajustadas a Derecho. Así, la sentencia del 4 de mayo de 2005 (...) Este Tribunal entiende que el uso...
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