STSJ País Vasco , 27 de Noviembre de 2001
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2001:6144 |
| Número de Recurso | 2457/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 2457/01 SENTENCIA Nº: 2947 SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 27 DE NOVIEMBRE DE 2001.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En trámites del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Francisco , contra el auto del Juzgado de lo Social num. 5 de Bizkaia, de 14 de diciembre de 2000, dictado en trámites de ejecución de la sentencia dictada en los autos num. 787/90 de ese Juzgado, seguidos a instancias de dicha parte, frente a D. Bernardo , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre cuantía de pensión de jubilación.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
S PRIMERO.- El auto recurrido contiene la siguiente relación de hechos:
Con fecha 21.3.92 se dictó sentencia en estos autos cuyo Fundamento Jurídico Segundo y Fallo son del siguiente tenor literal:
De acuerdo con el relato de hechos probados de la presente resolución, estando la empresa al descubierto en el pago de las cuotas a la Seguridad Social dentro del periodo elegido para fijar la base reguladora, existiendo incluso un periodo de falta de alta y cotización, es obvio que se esta en presencia de una actividad continuada y persistente de incumplimiento por parte de la empresa, de lo que es obligado deducir la existencia de la correspondiente responsabilidad que debe proyectarse exclusivamente a la empresa. No obstante, y en aras al principio de congruencia, no puede condenarse a la empresa demandada, al no haber sido solicitada su condena, según se desprende del suplico de la demanda, en el que se solicita exclusivamente la condena del INSS y de la TGSS.
Debe absolverse, en consecuencia al INSS. Ahora bien, esta absolución que procederla sin perjuicio de condenarle a que anticipase la cantidad objeto del Fallo, pudiendo luego repetir contra la empresa demandada (artículos 94 y ss de la
LGSS de 1966), no procede tampoco al no existir previa condena a la empresa.
FALLO
que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Carlos Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa Bernardo , debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación correspondiente al 100% de una base reguladora de 105.812 (CIENTO CINCO MIL OCHOCIENTAS DOCE) pesetas y con fecha de efectos económicos inicial, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social de todas las pretensiones deducidas en su contra.
La anterior sentencia es firme.
Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 en autos 951/92 el 13.9.93 se declaró el derecho de D Carlos Francisco a percibir una pensión de jubilación por importe inicial de 105.812 pts resultado de aplicar el porcentaje del ciento por ciento a su base reguladora de igual cuantía y con efectos desde el 17.5.90 siendo responsable del abono de la diferencia con la pensión inicialmente reconocida la empresa demandada, a quien se condenó a su abono, absolviendo al INSS-TGSS de los pedimentos del actor.
La anterior sentencia fue revocada por otra de la Sala de lo Social del TSJCAPV de 26.7.94 por la que se estimó de oficio la excepción de cosa juzgada material que identificaba dicho procedimiento con el inicialmente instado por el recurrente actor ante el Juzgado de lo Social nº 5 y resuelta por sentencia firme de 21.7.92.
Con fecha 23.2.00 por D Carlos Francisco se interesó la ejecución de la anterior sentencia y tras la celebración de la correspondiente comparecencia incidental se dictó auto de 2.10.00 desestimatorio d la solicitud de ejecución formulada.
Mediante escrito de 13.10.00 por el Sr. Carlos Francisco se recurrió en reposición el anterior proveído, dándose traslado del escrito impugnatorio a la contraparte a los efectos y por el término previstos en el art. 378 LEC con el resultado que obra en autos.
Dicho auto resolvió lo siguiente:
"ACUERDO desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Carlos Francisco contra el auto de 2.10.00 manteniéndose el mismo en todos sus extremos".
Contra el mencionado auto se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no habiendo sido impugnado de adverso.
Las actuaciones se recibieron en esta Sala el 26 de octubre de 2001, designándose ponente conforme al turno establecido.
A) El INSS reconoció a D. Carlos Francisco pensión de jubilación en cuantía del 100% de 68.499 pts/mes, 14 veces al año, desde el 17 de mayo de 1990. A1 no quedar conforme con la base reguladora porque entre enero de 1985 y abril de 1990, en que su empresario estaba en descubierto en el pago de las cuotas, se habían tenido en cuenta bases mínimas de cotización y no las correspondientes a su salario, demandó el 5 de septiembre de ese año a ese empresario, al INSS y la TGSS pretendiendo que se declarase su derecho a cobrar la pensión por importe del 100% de 106.553 pts/mes y se condenase al INSS y a la TGSS a su pago. El Juzgado de lo Social num. 5 de Bizkaia, en sentencia de 21 de marzo de 1992, accedió sustancialmente a la pretensión declarativa (fijó la base en 105.812 pts/mes), pero no a la de condena, lo que sustentó en que no podía imponerla al citado empresario, dado que no se había pedido en la demanda, y no podía condenar al INSS y a la TGSS a...
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...2 de Octubre de 2000 desestimatoria de la solicitud de tal ejecución formulada que ha sido confirmado por Sentencia del TSJ del País Vasco de 27 de Noviembre de 2001 recurso 2457/01. Sin embargo el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en virtud del art. 45 párrafo 3º entiende subsidia......