STSJ País Vasco , 28 de Septiembre de 2001
| Ponente | MARIA BEGOÑA ORUE BASCONES |
| ECLI | ES:TSJPV:2001:4933 |
| Número de Recurso | 2743/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2743/99 DE ORDINARIO.LEY 98 SENTENCIA NUMERO 914/01 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. AGUSTIN HERNANDEZ HERNANDEZ MAGISTRADOS:
D. MARCIAL VIÑOLY PALOP DÑA. BEGOÑA ORUE BASCONES En la Villa de BILBAO, a veintiocho de Septiembre de Dos mil uno. La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 2743/99 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 20 de Septiembre de 1999 que acuerda la expulsión del recurrente por estimarle incurso en los apartados a), c) y f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años.
Son partes en dicho recurso: como recurrente D. Isidro ,representado por la Procuradora Dña. NADIA MARTINEZ GARCIA y dirigido por el Letrado D. JAVIER GALPARSORO GARCÍA Como demandada ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR- , representado/a y dirigido/a por el ABOGADO DEL ESTADO Ha sido Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Dña. BEGOÑA ORUE BASCONES .
El día 21 de Diciembre de 1999 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. NADIA MARTINEZ GARCIA actuando en nombre y representación de D. Isidro , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 20 de Septiembre de 1999 que acuerda la expulsión del recurrente por estimarle incurso en los apartados a), c) y f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años; quedando registrado dicho recurso con el número 2743/99.
El presente recurso, por disposición legal, se reputa de cuantía indeterminada
En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que con íntegra estimación de los pedimentos aquí contenidos se declare: 1) No ajustada a derecho y radicalmente nula la Resolución Administrativa por inexistencia de infracción del Artículo 26.1 a, c, y f) al haber acreditado la no concurrencia de ninguno de los supuestos expulsorios toda vez de haber quedado acreditada la condición de nacional Comunitario de mi representado no siéndole de aplicación dicho texto normativo sino el Real Decreto 766/92 y Real Decreto 737/95 amén de no concurrir ninguno de los supuestos contemplados en aquel precepto, 2)
Alternativamente y para el caso de no ser estimada la anterior pretensión sírvase tener por aplicada la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en particular la Disposición Transitoria IIIª) en cuanto a lo que pudiera resultar más favorable la nueva normativa sobre mi patrocinado, 3) Subsidiariamente solicitar la aplicación del principio de proporcinalidad sustituyendo la sanción impuesta por la multa prevista en el art. 99.5) del Real Decreto 155/95 en cuantía máxima de 50.000 pesetas ateniendo a la levedad de la posible infracción cometida todo ello a efectos puramente dialécticos, y 4) Y en última instancia, caso de decretarse la expulsión, dejar sin efecto la publicación de entrada en Potugal una vez acreditada la condición de nacional Portugués Sr. Isidro .
En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que declarada la conformidad a derecho de la resolución impugnada, se desestime el presente recurso.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose las que constan en autos .
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 24/09/01 se señaló el pasado día 26/09/01 para la votación y fallo del presente recurso SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales excepto el plazo de transcripción de sentencia.
Se impugna, a través del presente recurso contencioso-administrativo, la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 20 de Septiembre de 1999 que acuerda la expulsión del recurrente por estimarle incurso en los apartados a), c) y f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años.
El actor ejercita pretensión anulatoria en relación con la resolución impugnada, aduciendo en fundamento de tal pretensión que, aun habiendo nacido en Guinea Bissau, posteriormente adquirió la nacionalidad portuguesa, ostentando documento de identidad expedido por las autoridades lusitanas; siendo así que, en su condición de nacional portugués, solicitó la obtención de tarjeta como residente comunitario a través del Negociado de Extrajeros de la Brigada de Extrajería y Documentación en Bilbao el día 16 de Junio de 1999, lo que le permitió iniciar una relación laboral con la empresa de D. Raúl , dándole de alta en la seguridad social y abonándole una retribución de 60.000 pts. mensuales por su trabajo como peón albañil. Por otro lado, y desde hace aproximadamente año y medio, mantiene una relación sentimental con la ciudadana española Dña. Teresa con la que tiene proyectado contraer matrimonio en breve plazo y quien dispone de recursos propios y suficientes para su manutención y la de su compañero, residiendo ambos en la actualidad en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao. Señala asimismo que el día 31 de Agosto de 1999 fue detenido por funcionarios de la Brigada de Extranjería y Documentación quienes procedieron a incoarle expediente de expulsión por presunta infracción de los apartados a), c) y f) del Art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/85, efectuando alegaciones; pese a lo cual, el día 20 de Septiembre de 1999 se dictó orden de expulsión cuya nulidad ahora se postula en base a los motivos impugnatorios que pueden enunciarse como: a) Inexistencia de la causa de expulsión prevista en el Art. 26.1 a), dada la nacionalidad comunitaria del actor que hace que no le sea de aplicación la Ley Orgánica 7/85, sino el Real Decreto 766/92, parcialmente modificado por el Real Decreto 737/95, referentes a la entrada y permanencia en
España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas. En tal sentido, el actor ha acreditado su voluntad de obtener el permiso de residencia comunitario a través de la petición efectuada en el negociado de Extranjeros de la Policía de Bilbao, petición que tiene su base en un documento de identidad cuya falsedad ha sido desvirtuada por las actuaciones penales al haberse dictado Auto de sobreseimiento; b) Inexistencia de la causa de expulsión prevista en el Art. 26.1 c) toda vez que, aun existiendo causas penales pendientes de enjuiciamiento, le asiste el principio de presunción de inocencia en tanto no se dicte una resolución condenatoria firme, resultando significativo a estos efectos el sobreseimiento dictado en las diligencias previas nº 2539/99 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao; ello sin perjuicio de tener presente que no le es de aplicación la Ley Orgánica 7/85, dada su condición de ciudadano comunitario; c) Tampoco concurre la causa prevista en el apartado f) del art. 26.1 de la Ley de referencia al no ser cierto que carezca de medios lícitos de vida por cuanto el Sr. Isidro trabaja en la empresa DIRECCION001 percibiendo una retribución salarial; siendo así que la propia Inspección de Trabajo ha reconocido mediante escrito de 3 de Noviembre de 1999 que no se advierte por parte de la empresa irregularidad alguna en materia de empleo y seguridad social; de ahí deduce que, no existiendo anomalía alguna en la contratación del trabajador extrajero, los medios de vida que soportan tal relación son lícitos.
Además, sostiene que debe tenerse presente la convivencia cuasi marital que mantiene con Dña.
Teresa quien igualmente dispone de los recursos que obtiene con su trabajo, primero como empleada de hogar y, posteriormente, como camarera en una cafetería en Bilbao; siendo de añadir que la pareja se encuentra esperando para el mes de Septiembre un hijo que adquiriría automáticamente la condición de nacional español al ser hijo de madre española lo que, a su vez, posibilitaría y permitiría la definitiva legalización de su progenitor; y d) Con carácter subsidiario, se invoca la nueva Ley Orgánica 4/2000, en cuya disposición transitoria III se prevé la posibilidad de acogerse en lo que resulte más favorable para cualquier procedimiento administrativo o judicial que estuviera en curso. En ese sentido, el recurrente se dispone a iniciar el proceso excepcional de regularización previsto en la Disposición Transitoria 1ª, regulado por el Real Decreto 239/00, dada su condición de permanencia ininterrumpida en España desde el 1 de Junio de 1999 y por reunir los demás requisitos para poder acogerse a este proceso excepcional de legalización de extranjeros, lo que enervaría cualquier procedimiento de expulsión invocado previamente.
De otro lado, esgrime que el supuesto previsto en el Art. 26.1 a) de la Ley 7/85 ha sido sustituido por el actual Art. 49 a) de la nueva Ley 4/2000 que no prevé como causa de expulsión el encontrarse irregularmente en territorio español sino, en todo caso, de la sanción prevista en el Art. 51....
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ATS, 7 de Febrero de 2005
...de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el recurso nº 2743/99, sobre expulsión del territorio En virtud de providencia de 7 de enero de 2.004, se puso de manifiesto a las partes la posible causa de inadmisión......