STSJ Cantabria , 17 de Septiembre de 2003
| Ponente | RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2003:1693 |
| Número de Recurso | 1048/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL SANTANDER SENTENCIA: 01155/2003 Recurso núm. 1.048/03.
Secretaria Sra. Colvée Benlloch PRESIDENTE Iltmo. Sr. D. Francisco Martínez Cimiano MAGISTRADOS Iltma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz Iltmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente SENTENCIA En Santander a diecisiete de septiembre de dos mil tres.
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada quien expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Marta , sobre seguridad social, siendo demandados la empresa JOSELO S.A. y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de mayo de 2.003, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- La actora, Marta , nacida el 14-5-1.975, afiliada a la Seguridad Social encuadrada en el Régimen General siendo su profesión habitual la de mozo de almacén. El 1-12- 2.000 presentó solicitud de incapacidad permanente el EVI emitió informe médico de síntesis de fecha 15-12-2.000 y se dictó resolución del INSS de fecha 19-1-01 del siguiente tenor literal: En la fecha del hecho causante (1-12-2.000) la trabajadora no se encuentra en situación de alta o en la de asimilada al alta, en ninguno de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social. Que no reúne período de cotización suficiente (5.475 días exigidos para la situación de no alta), al acreditar la trabajadora una cotización de solamente 2.038 días en el Régimen general, desde el 19-5-1.992 hasta el 18-11-1.997.
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- Se interpuso reclamación previa en fecha 21-3-2.001 que fue desestimada por Resolución de 5- 4-2.001.
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- La actora prestó sus servicios para la empresa Joselo S.A. hasta el 18-11-97 que causó baja por fin de contrato. La actora suscribió el 21 de agosto de 1.996, contrato por fin de obra con la categoría de mozo de almacén, hasta diciembre del 96. (Objeto fin de obra clasificación y ordenación de demanda). En fecha 3 de julio de 1.997 suscribió un segundo contrato de iguales características que el anterior hasta junio de 1.997 (fin de obra mientras dura la campaña de primavera-verano). Con fecha 1 de junio de 1.997 suscribió un tercer contrato de iguales características a los anteriores a fin de obra mientras dure la campaña verano-otoño hasta agosto de 1.997, y el 3 de septiembre de 1.997 suscribe un último contrato idéntico a los anteriores.
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- La actora el 23-8-1997 sufrió accidente de circulación, la actora se reincorporó a su trabajo hasta el 18-11-97 (fin de contrato). Con fecha 23-8-1.997 cuando la compareciente viajaba como ocupante del turismo ....-....-.... resultó lesionada al ser alcanzado el vehículo por el turismo E-....-EX . Se emitió informe del Médico Forense de fecha 8-2-2000, según el cual: "Reconocido el día 8-2-2.000, al lesionado Marta , que se encuentra curada de las lesiones sufridas el 24-8-1.997, habiendo invertido en su curación 746 días, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales 746 días. Precisando 6 días de ingreso hospitalario.
Habiendo presentado: primero en urgencias en Valdecilla de contusión de hombro derecho, esguince muñeca derecha. Posteriormente es diagnosticado de subluxación de hombro derecho. Precisó 3 intervenciones quirúrgicas y tratamiento farmacológico y rehabilitación. Como consecuencia quedan secuelas: material de osteosíntesis. Dos cicatrices quirúrgicas de 1 cm. en hombro derecho. Cicatriz de 4 cm. a lo largo de la axila. Cicatriz de 11 cm. en región anterior de hombro. Cicatriz de 3 cm. X 0,4 cm. en región escapular derecha. Balance articular de hombro. Abducción 45º. Anterversión 90º. Rotaciones limitadas al 50%.
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- El cuadro clínico de la actora es el siguiente: Refiere accidente de tráfico en 1.997, después le han operado tres veces del hombro derecho, la última en enero del 99 sin mejoría. Refiere que se le sale el hombro continuamente, molestias y rigidez. Refiere también dolor dorsal y fiebre en temporadas, al parecer la vio un internista y no encontró causa. Cicatrices en hombro dcho. y quizás cierta hipotrofia muscular. La exploración de la movilidad del hombro produce continuas subluxaciones. Ella puede mantener la cabeza humeral en posición mediante la contracción continua del deltoides. Respecto a la movilidad hace 90 grados de antepulsión y algo menos de abducción, limitación en grados finales de rotaciones y retropulsión. Hace mano nuca a oreja y mano dorso a glúteo, pero con continuas subluxaciones de la cabeza humeral. En documentación aportada: artroscopia en 10-2-98 por subluxación de hombro dcho. Ante la nula mejoría, cirugía abierta el 17-3-98 realizándose aplicatura capsular. Nueva cirugía el 22-1-99 practicándose ligamentoplastia. Deficiencias más significativas: Rigidez de hombro dcho. y luxación inveterada del hombro operado en 3 ocasiones.
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- La base reguladora de la incapacidad permanente total con efectos al 23-8-1997 que sufrió el accidente de circulación es de 357,48 por enfermedad común, y de 388,46 por accidente no laboral.
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- Se ha agotado la vía administrativa previa.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.
El primer motivo de recurso de la Entidad Gestora se ampara en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y tiene por objeto introducir una modificación en la relación de hechos probados para dejar constancia de los periodos de alta de la trabajadora, según la cual el día del accidente la misma no se encontraba dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. La modificación ha de ser aceptada, pues resulta de los documentos obrantes en autos y es relevante a los efectos del recurso.
La situación fáctica de la que ha de partirse es la siguiente: La trabajadora venía siendo contratada por la empresa JOSELO S.A. por diversos periodos, sin apenas solución de continuidad, en base a contratos temporales distintos. Entre dichos periodos se insertaban algunos días en los que no existía contrato ni alta en la Seguridad Social. En uno de esos periodos intermedios entre contratos y, por tanto, sin estar dada de alta en Seguridad Social, la trabajadora sufre un accidente de tráfico. Aunque inicialmente se reincorpora a su trabajo mediante un nuevo contrato, posteriormente las secuelas del accidente determinan una situación de baja médica que finaliza con la solicitud de...
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ATS, 27 de Noviembre de 2019
...debe ser directa del empresario incumplidor. Invoca el INSS recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 17 de septiembre de 2003 (Rec. 1155/2003), en la que consta que la trabajadora venía siendo contratada por la empresa Joselo SA por diversos pe......