STSJ País Vasco , 26 de Diciembre de 2003
| Ponente | JAVIER RODRIGUEZ MORAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2003:5175 |
| Número de Recurso | 188/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 188/01 DE ORDINARIO LEY 98 SENTENCIA NUMERO 791/2003 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. ENRIQUE TORRES Y LOPEZ DE LACALLE MAGISTRADOS:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL Siendo Ponente D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL.
En la Villa de BILBAO, a veintiseis de diciembre de dos mil tres.
La Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 188/01 y seguido por el procedimiento ORDINARIO LEY 98, en el que se impugna: RESOLUCION DE 26-10-00 DEL AYTO. DE SAN SEBASTIAN EN VIRTUD DE LA CUAL Y ENTRE OTROS ASPECTOS SE DECIDE LA RECACION DE UNA EMPRESA FUNERARIA PUBLICADE CAPITAL INTEGRO DEL AYTO. DE SAN SEBASTIAN ASI COMO REQUERIR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONI AL POR DAÑOS QUE PUEDA DERIVAR DEL REFERIDO ACUERDO.
Son partes en dicho recurso: como recurrente ASOCIACION DE EMPRESARIOS FUNERARIOS DE GUIPUZCOA, representado por la Procuradora Dª MARIA DOLORES RODRIGO VILLAR y dirigido por el Letrado D. JUAN ANTONIO PORRES AZCONA.
Como demandados AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por el Procurador D. GERMAN APALATEGUI CARASA, y dirigido por el Letrado D. FELIPE GOMEZ ARRIARAN.
FUNDACION PATRONATO ZORROAGA DE SAN SEBASTIAN, representado por la Procuradora Dª
MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por el Letrado D. JUAN MIGUEL GORRICHO VISIERS.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL, Magistrado de esta Sala.
I.
El día 19 de enero de 2001 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª MARIA DOLORES RODRIGO VILLAR actuando en nombre y representación de ASOCIACION DE EMPRESARIOS FUNERARIOS DE GUIPUZCOA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donosti-San Sebastián el 26 de octubre de 2000; quedando registrado dicho recurso con el número 188/01.
El presente recurso, por disposición legal, se reputa de cuantía indeterminada.
En el escrito de demanda, se solicitó de esta Sala el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, y que damos por reproducidos.
En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el presente recurso entodos sus pedimentos.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 23/06/03 se señaló el pasado día 24/06/03 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, dada la cantidad de asuntos que pesan sobre esta Sala.
II
El presente recurso contencioso-administrativo se deduce contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donosti-San Sebastián el 26 de octubre de 2000, por el que se aprobó:1) resolver la concesión administrativa que encomendó la gestión del servicio funerario a la Fundación Zorroaga y aceptar su reversión, 2) reasumir la prestación de los servicios funerarios , determinando que su forma de gestión y la del crematorio municipal de Polloe es la gestión directa mediante la constitución de una sociedad anónima de capital íntegramente municipal, denominada Servicios Funerarios de Donosita San Sebastián, S.A, y demás medidas necesarias para la reasunción del servicio; y su fallo se documenta extemporáneamente debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Ponente, y a la necesidad de racionalizarla La Sala entiende que el enfoque metodológico correcto de la cuestión planteada no debe detenerse tanto en el análisis histórico de las razones que determinaron que la prestación del servicio funerario en Donosti terminase en manos de la Fundación Zorroaga, puesto que , por lo que se refiere a este punto,el adecuado planteamiento de la litis se conforma con reproducir los siguientes datos fácticos, por lo demás conformes con los expuestos por la Administración demandada, en la medida en que no los desmiente el expediente : 1) el Ayuntamiento de San Sebastián tenía municipalizado lo referente a la pompas fúnebres, al menos desde que así lo dispuso por Acuerdo plenario de 15 de septiembre de 1927, continuado por otro posterior de 23 de marzo de1932, que recalcó que los servicios de pompas fúnebres están municipalizados con monopolio dentro del término municipal por este Ayuntamiento, en cuyo nombre los administra la Junta del Patronato de la Beneficencia y Hospital de San Juan Abad y que, por consiguiente, ninguna otra empresa ni particular puede desempeñar en dicho término esos servicios 2) el Acuerdo Plenario de 10 de julio de 1981 acordó hacer efectiva la municipalización con monopolio del indicado servicio de traslado y conducción de cadáveres, concediendo al igual que se hizo con el servicio de pompas fúnebres- su cumplimiento y ejecución en exclusiva a favor de la Junta de Patronato de la Santa Casa de Misericordia 3)
la Fundación Patronato Zorroaga fusiona en su seno dos entidades benéficas: la Casa de Misericordia y el Hospital del Santo Abad 4) la Real Orden de 30 de marzo de 1926 accedió a queel Consejo de Administración del Servicio Municipalizado lo formarán la Junta de Patronato de la Casa de Misericordia y del Hospital de San Antonio Abad A partir de tales datos, es evidente que no cabe discutir la validez de la gestión que termina encomendada a la Fundación Patronato Zorroaga, ni examinar a su fondo sus vicisitudes, pues basta con retener el referente a la municipalización ejercida monopolísticamente con miras a la prestación de todo lo referente al servicio funerario .Es más, que se den o no las condiciones para la reversión anunciada, o , en su caso, cual es el efectivo alcance de esta, son extremos que la entidad demandante les resultan , en un plano jurídico indiferente, por cuanto que, en su condición de persona jurídica que agrupa a los empresarios funerarios de Guipúzcoa sólo le asiste la legitimación que en todo caso le niega el Ayuntamiento demandado para defender su derecho a participar en el mercado de servicios funerarios sin ser objeto de discriminaciones que distorsionen sus derechos concurrenciales , cuyo contenido último vendrá dado por el grado de liberalización que en cada momento histórico determine la legislación, que en este momento, sopla a favor de una apertura reflejada en el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, el cual ,pese a lo expuesto en la demanda, anticipamos que no ha despojado a los Ayuntamientos de facultades de ordenación o de Derecho Público en el sector funerario, puesto que la norma se trazo como objetivo, por un lado, excluir de los sectores reservados a la actividad municipal el servicio funerario, y por otro, dispensar de prestar este servicio a los Municipios de más de 20000 habitantes, lo que no obsta, claro está, para que subsista la posibilidad de una intervención económica de los Ayuntamientos en este campo , así como de asunción de determinadas iniciativas.
Despejados los términos de la cuestión, y una vez precisado que no puede ser objeto de examen lo referente a las relaciones internas entre el Ayuntamiento y la Fundación mentada, queda pendiente de resolver lo que constituye el verdadero eje del recurso, a saber, determinar si la decisión municipal de ejercer y asumir protagonismo económico en una actividad como la descrita, es lícita, y de serlo, si su adopción se ha ajustado a los cauces legalmente prevenidos.
La falta de prueba de interés público en la creación de sociedades anónimas municipales con objeto de acometer el desarrollo de actividades económicas que no tienen necesariamente porque revestir carácter de servicio municipal , así como su excesiva indeterminación puede conllevar la nulidad del Acuerdo correspondiente, como tuvo ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de octubre de 1989(Ponente: Brugera Manté) en tanto que mientras los particulares puedan crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin más condición que la de que sus fines sean lícitos (art.38 de la Constitución)todas las actuaciones de los Organos de la Administiración Publica deber responder al interés público que en cada caso y necesariamente siempre ha de concurrir (art.103.1 de la Constitución)tanto si se trata de actos de autoridad, como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a estas últimas el art- 31.2 de la propia Constitución también exige una equitativa asignación de los recursos públicos y que su programación y ejecución responda a criterios de eficacia y de economia, lo cual no es compatible con actuaciones empresariales públicas carentes de justificación. Por otra parte, la coexistencia de empresas públicas con fines empresariales (art.128.2 de la Constitución) y de empresas privadas (art.38 de la misma) en el marco de una economía de mercado, y la pertenencia de España a la Comunidad Económica Europea, exigen que se garantice y salvaguarde la libre competencia, y para ello han de regir las mismas reglas para ambos sectores de producción público y privado. Por tanto, las empresas públicas que actúen en el mercado, se han de someter a las mismas cargas sociales, fiscales, financieras 31 de toda índole que afecten a las privadas y a sus mismos riesgos, sin...
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La regulación jurídica de las entidades públicas empresariales
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