STSJ Canarias , 18 de Noviembre de 2003
| Ponente | JESUS JOSE SUAREZ TEJERA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2003:3229 |
| Número de Recurso | 1414/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Núm644/2003 ILTMOS. SRES.
DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA Presidente DON JAIME BORRÁS MOYA DON MANUEL LOPEZ MIGUEL Magistrados Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de noviembre del año dos mil tres.
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección 1ª), con sede en esta Capital, el presente recurso núm 1414 /1999, en el que interviene como demandante DON Eduardo , militar, asistido de la Letrada Doña Carolina Martell Ortega y como Administración demandada, la General del Estado representada por el Abogado del Estado; versando sobre desestimación de solicitud de ampliación de compromiso; siendo indeterminada la cuantía del procedimiento.
Por resolución del General Jefe del Mando de Personal del Ministerio de Defensa, de fecha 6 de septiembre de 1999, se acordo: 1.- ANTECEDENTES DON Eduardo , Cabo 1º Militar Profesional di Tropa y Marinería del Ejército del Aire, D.N.I. núm. NUM000 destinado en el GRUPO CG MACAN, eleva instancia al General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, en I; que solicita ampliación de compromiso como MPTM hasta el 31 de diciembre del 2002. 2.- CONSIDERACIONES La Instrucción 312/1998, sobre el procedimiento a seguir en las solicitudes de ampliación de compromiso, en su Norma Primera establece que la concesión o desestimación di las solicitudes de Ampliación de Compromiso se basará en el informe que emita el Jefe de la Unidad, el cual deberá emitirse teniendo en cuenta el expediente profesional de interesado y a la vista del informe, o informes, de sus Mandos directos, así como de l; propuesta de Resolución del Instructor. El Jefe de la Unidad informa que NO considera al solicitante acreedor a la ampliación di compromiso, y emite el preceptivo informe de acuerdo con lo establecido por Resolución 162/1999 de 18 de junio. 3.- ACUERDO Desestimar la solicitud del Cabo 1º MPTM DON Eduardo , el cual finaliza su compromiso el 02 de septiembre de 1999.
La representación del actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia estimando presente Recurso y declarando: 1º.- La nulidad de la Resolución impugnada, y su anulación por no ser conforme a Derecho. 2º.- El Derecho del recurrente a que le sea concedida renovación del compromiso con las F.A.S, y su posterior reingreso en el empleo, cuerpo y destino que poseía, c todos los efectos que ello conlleve. 3º.- Se ordene lo pertinente a fin de que se cumpla la Sentencia. 4º.- Se condene en costas a la Administración demandad conforme a lo dispuesto en la Ley Reguladora de 1 Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que se desestime el presente recurso e imponga las costas a la parte actora.
Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación.
Siendo Ponente el Itmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.
Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administrativo por el que se desestima la solicitud de ampliación de compromiso y, cuya nulidad postula la parte actora por las consideraciones siguientes: I.- Antecedentes: Renovación de Compromiso con las FAS.- En fecha 16 de junio de 1997, el que suscribe renovó su compromiso con las F.A.S., de conformidad con lo regulado en Real Decreto 984/1992, de 31 de Julio, por un período de 2 AÑOS, comenzando dicho compromiso el día 3 de Septiembre de 1997, finalizando el 2 de Septiembre de 1999, con el empleo de Cabo lº modalidad de ESCRIBIENTE. En fecha 28 de Junio de 1999, se presentó solicitud para renovación de compromiso de los militares de tropa y marinería. Se adjunta como Documento nº 1 copia Certificada del Expediente de Ampliación de Compromiso del recurrente, así como el Informe personal de la anterior ampliación (desde el 03/09/97 al 02/09/99). II.- Desestimación de Renovación de Compromiso con las FAS; Mando que redactó el Informe Personal sobre dicente.- En fecha 6 de Septiembre de 1999, mediante Resolució objeto del presente Recurso, sobre ampliación de compromiso acuerda DESESTIMAR dicha solicitud, que se fundamenta en Norma Primera del procedimiento a seguir en las solicitudes Ampliación de compromiso, la cual hace mención a que la misma basará en el informe que emita el Jefe de la Unidad, el cu deberá efectuarse teniendo en cuenta el expediente profesion del interesado y a la vista de informes de sus mandos directos así como la propuesta de Resolución de instructor. Habría, aquí, que hacer un alto para exponer que el inform personal, en cuya propuesta final se considera al hoy recurrente no apto por consumo de sustancias psicotrópicas, y que obra unido al Expediente que como Documento nº 1 se adjunta a: presente, está redactado por el Sr. Teniente Coronel Don Daniel , Mando, dicho sea con respeto y el términos de defensa, que en el momento de la redacción de: informe propuesta NO ERA EL JEFE SUPERIOR INMEDIATO del que suscribe, motivo, por el que no debiera ni siquiera conocer de: asunto. Aún cuando se pueda argumentar por la Institución Armad que la orden de la redacción del correspondiente informe recay en la persona del Teniente Coronel Sr. Daniel , por se é ste el mando inmediato superior con el que más trato habí tenido el dicente, dada cuenta del poco tiempo que hacía que s encontraba destinado en la Unidad en la que se realizó la ana lítica, no cabe duda alguna que el informe personal debió se redactado por su Jefe Superior Inmediato, y por tanto distint persona de la que finalmente realizó el mismo; visto qu únicamente se basa el instructor para calificar la aptitud, de que suscribe, en el informe mé dico y no en el Informe de su Jef "actual", que obra igualmente unido al Expediente que se aport como Documento nº 1, en el que se califica al recurrente de 1 siguiente forma: "Demuestra interés, siendo disciplinado correcto en sus funciones". Pese a que esta parte no esté conforme con el reiterado informe personal, al considerar, como ya se ha hecho mención, que el Mando militar encargado de su redaccion no es el competente para conocer del asunto, maxime cuando el dicente y segun testimonio verbal del mismo, conocido en el Escuadrón de Vigilancia Aérea (EVA-21), donde estaba destinado, mantenía seria enemistad personal (no profesional) con el Teniente Corones Sr. Daniel , considera esta parte que dicho mando, dicho sea con respeto y en té
;rminos de defensa, no es la persona idonea para la elaboración imparcial de un informe propuesta del que depende todo militar profesional para renovar su compromiso con las F.A.S. Así y por todo ello, en fecha 7 de julio de 1999, en diligencia de Trámite que obra unida al Documento nº 1 que se adjunta al presente, el ahora recurrente manifestó: "Que no está de acueerdo con que el expediente de ampliación de compromiso se realice en una Unidad a la que no está destinado, debido a que por resolucion 762/04256/98, de marszo (BOD nº 67), es destinado con carácter voluntario al Cuartel General del MACAN y no al Grupo del Cuartel General del MACAN, que es quien está tramitando tramitando el expediente, y no se está realizando dicho expediente según la disposición mera de la Instrucción 312/1998 de 18 de noviembre (BOD nº 227 de 20-11-98), en la que dice que los expedientes ampliacion de compromiso debera ser incoado por un Instructor, designado por el Jefe de la Unidad a que pertenezca en el interesado en el momento de formular su solicitud de ampliación de compromiso." III.- Motivo de la Desestimación.- Como ya se ha mencionado, la desestimación de la ampliación de Compromiso se basa en el citado informe, (nos remitimos al punto anterior, para manifestar nuestro desacuerdo con el mismo, al considerar esta parte que no es el Superior inmediato encargado de su elaboración) , que fundamenta su resolución final en la consideración de que el que suscribe ha sido considerado NO APTO por un Tribunal Médico, por un supuesto consumo de COCAÍNA, por parte del mismo. Ante esta circunstancia, mostrando su disconformidad con el resultado obtenido y dada cuenta que ya una vez con sus analíticas hubo problemas de equivocación (recuérdese la realizada en el Puesto de Las Cumbres, más adelante explicada y relacionada) el dicente comunica al Sr. Instructor del referido expediente, que días at rás a la realización de la analíticas, había consumido Fosfato de Codeína, como consecuencia de un proceso gripal, acentuado por una tos seca consumiendo algidal Sobres, y el referido producto se encontraba y se encuentra en él. Ante esta declaración, por el Sr. Teniente Coronel Jef del Centro de Farmacia, se informa con fecha 22 de Julio que la ingestión de fosfato de codeína puede producir interferencias analíticas con metabolitos procedentes del consumo de Heroína (Diacatil morfina), pero que el producto detectado y confirmado posteriormente por el Laboratorio de la Base Aérea de Getafe, ha sido metabolitos procedentes del consumo de COCAÍNA (benzoilecgonima). Hecho este que no se demuestra con documentación, sino con un simple folio en el que se limita dicho organismo a certificar un positivo, no explicando en ningún momento, qué cantidad?, cómo se obtuvieron los datos, . cómo se transportaron los medios de prueba? Dicho sea con respeto y subordinación, no se explica nada. El abajo firmante, ante la poca/nula claridad de los...
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