STSJ Asturias , 16 de Abril de 2004
| Ponente | JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2004:2001 |
| Número de Recurso | 290/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN NIG: 33044 34 4 2003 0104716, MODELO: 46050 TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 290/2003 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE Recurrente/s: Romeo Recurrido/s: INSS, HUNOSA, TGSS JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO DEMANDA 0000806/2002 Sentencia número: 1.355/2003 Ilmos. Sres.
D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ En OVIEDO a dieciséis de Abril de dos mil cuatro, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE SM. EL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el RECURSO SUPLICACION 290/2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ROGELIO ARAMBURU DIAZ, en nombre y representación de Romeo , contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil dos, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n°: 004 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000806/2002, seguidos a instancia de Romeo frente a INSS, HUNOSA, TGSS, parte en reclamación por base reguladora de invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil dos por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:
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- El actor, Romeo , que tiene su domicilio en Mieres y cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, nacido el día 1 de diciembre de 1921 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , solicitó, desde la situación de jubilación, la declaración de incapacidad permanente, que le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 11 de febrero de 2002, en grado de total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional (silicosis de primer grado con enfermedad intercurrente) sobre una base de 1.146,26 euros mensuales en porcentaje del 75%.
-
- La citada base fue calculada sobre el salario de convenio correspondiente a agosto de 2001 para la categoría de maquinista de tracción, que era la última ejercida por el actor con riesgo pulvígeno.
No costa que el trabajador hubiera estado sometido al sistema retributivo de promedio (promedista)
mientras ostentó dicha categoría.
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- Interpuso reclamación previa el 24 de abril de 2002 por entender que la base reguladora debería fijarse "en función de la media o del promedio de las retribuciones obtenidas por los maquinistas de tracción en el año inmediatamente anterior a la fecha de la declaración de la incapacidad permanente".
Dicha reclamación fue desestimada por acuerdo de 24 de mayo, contra el que se formuló la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.
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- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La cuestión objeto de debate consiste en la determinación de la base reguladora aplicable a la prestación de incapaciciaci permanente total derivada de silicosis, cuando el trabajador ya no está en activo. Como recordaba esta Sala de lo Social en sus sentencias de 28 de enero de 2000 y 25 de enero de 2002 , es criterio jurisprudencial consolidado, - SSTS de 20 de diciembre de 1972, 31 de enero de 1992 y 12 de marzo de 1993 , entre otras-, que la base reguladora de la prestación económica por invalidez permanente derivada de enfermedad profesional de silicosis, cuando dicha dolencia es diagnosticada una vez que el trabajador ha cesado en el puesto de trabajo con riesgo pulvígeno se determinará, primero, atendiendo al salario que correspondería al invalido de seguir activo en su empresa; y segundo, de no ser posible averiguar ese salario, habrá de estarse al salario normalizado de la misma categoría profesional, en el caso normal de ser superior al fijado en el Convenio...
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