STSJ Cantabria , 5 de Marzo de 2004
| Ponente | MARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2004:394 |
| Número de Recurso | 140/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL SANTANDER SENTENCIA: 00235/2004 Rec. Núm. 140/04 Sec. Sra. Colvée Benlloch.
PRESIDENTE Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz MAGISTRADOS Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente SENTENCIA En Santander, a cinco de marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de suplicación interpuesto por Servicios Quiviesa, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. David siendo demandados Servicios Quiviesa, S.L. y otro sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de diciembre de 2003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
-
- El demandante ha venido prestando sus servicios para las empresas siguientes:
. Limpiezas Copos, S...: 12-8-93 A 31-8-93, 3-1-94 A 22-11-94, 23-11-94 a 1-1-95, 2-1-95 a 31-12- 96.
. Urbaser, S.A.: 18-8-98 a 11-9-98, 7-10-98 a 15-10-98.
. Limpiezas Pisuerga, S.A.: 1-1-97 A 28-11-98, 29-11-98 A 4-4-99, 5-4-99 A 30-11-99.
. Limpiezas Pisuerga Grupo Norte Limpisa: 1-12-99 a 31-12-99.
. Limpiezas Copos, S.L: 1-1-00 a 19-6-02, 21-6-02 a 31-1-03.
. Servicios Quiviesa, S.L.: 1-2-03 a 30-9-03.
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- El demandante ha venido ostentando la categoría profesional de limpiador con salario mensual de 1.008,9 euros.
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- El 30-9-03 el demandante recibió la siguiente comunicación de la empresa demandada Servicios Quiviesa: la empresa ha decidido rescindir la relación laboral que mantenía con el actor con motivo en el bajo rendimiento prestado por usted en el último trimestre, así como su reiterado incumplimiento de su horario de trabajo.
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- La empresa demandada Servicios Quiviesa se subrogó en la posición de la empresa Limpiezas Copos (concesión pública de servicio de limpieza) con la consiguiente subrogación contractual acontecida entre el hoy demandante y la demandada aludida, contrato de subrogación que se celebró el 1-2-03 con el contenido que obra en la documental de la demandada referida.
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- Las funciones básicas del trabajo del demandante consisten en limpiar ventanas de edificios, algunas de las cuales se encuentran a una altura aproximada de 4-6 metros. Para limpiar las ventanas más altas se auxilia de pértigas y, en ocasiones, escaleras de mano.
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- El salario diario que correspondería al demandante para el caso de ostentar la categoría profesional de peón especialista ascendería a 37,96 euros (con inclusión del plus de transporte).
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- El demandante viene regularmente obteniendo un plus de transporte.
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- El 1-10-03 la demandada consignó judicialmente la suma de 12.670,88 euros.
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- El 23-10-03 se celebró acto de Conciliación con el resultado visto en autos.
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- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año carga de representación de trabajadores o de tipo sindical.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del actor. Frente a la misma recurre la empresa con el único objeto de modificar la indemnización de despido fijada a través de una modificación del salario diario que se ha de tomar como base para su cálculo. El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y pretende dejar constancia de que la totalidad de las nóminas obrantes en autos, así como los contratos de trabajo, han definido las relaciones laborales previas a la subrogación de Servicios Quiviesa S.L. en la prestación de servicios de limpieza y siempre han clasificado al actor en la categoría de limpiador. Con ser cierta esta realidad documental, no es menos cierto que en la sentencia se da por probado que los trabajos efectivamente realizados por el actor consistían en limpiar ventanas en las condiciones descritas en el ordinal quinto y que correspondían a la categoría profesional de cristalero, por lo que, según dispone el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, el actor tenía derecho al salario correspondiente a los trabajos efectivamente realizados si éstos correspondían a una categoría superior o mejor retribuida que la que formalmente tenía adjudicada. Y, por tanto, resulta irrelevante y carece de virtualidad para alterar el fallo de la sentencia de instancia el hecho de que el actor tuviese formalmente reconocida otra categoría con un salario inferior.
El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de
Procedimiento Laboral y alega la vulneración de los artículos 22, 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como 27, 137 y 107 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el anexo I del convenio colectivo de limpieza. Lo que la recurrente sostiene es que el proceso de despido no constituye el marco adecuado para dilucidar cuál sea el salario del trabajador si hubiese discrepancias sobre la correspondencia entre el realmente percibido y acreditado mediante los correspondientes recibos salariales y aquel otro al cual el trabajador pudiera tener derecho en función de su categoría, antigüedad u otras circunstancias. Según la tesis de la recurrente a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente en el proceso por despido el órgano judicial ha de atenerse exclusivamente al salario que viniese percibiendo el trabajador, sin que pueda en este marco procedimental ponerse en cuestión el mismo.
La tesis del recurrente ha de rechazarse por no ser conforme con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Esto es así hasta el punto de que un recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se plantee este tema carece de contenido casacional, por ser materia ya unificada, como se declara, por ejemplo, en la sentencia de 27 de marzo de 2000 (recurso número 2063/1999). En un pleito de despido se puede plantear y resolver la discusión entre partes relativa al salario real que percibía, o debía percibir, el trabajador, y que ha de servir como base para fijar el alcance dinerario de la condena empresarial. En definitiva, el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación (sentencias de 25 de febrero de 1993 y 8 de junio de 1998). Partiendo de esta idoneidad del procedimiento de despido para resolver esta cuestión, ha de concluirse que, frente a lo afirmado por la recurrente, la fijación de los hechos relativos al salario que ha de servir como base para calcular la indemnización pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, incluido, como en este caso, la prueba testifical. Y ello no significa que en el pleito de despido se resuelva sobre la eventual consolidación de categoría profesional del actor, sino exclusivamente sobre la fijación del salario al que tenía derecho, teniendo en cuenta que el salario superior correspondiente a la categoría profesional habría de ser reconocido no solamente si concurrieran los requisitos necesarios para consolidar la categoría, sino también, aún cuando no concurrieran éstos, si el trabajador viniera desempeñando trabajos de categoría superior durante un tiempo significativo anterior al despido, dado que en dicho caso tendría derecho a la percepción de los salarios correspondientes a los trabajos realizados, si fuesen superiores a los que correspondan a su categoría reconocida.
Esto es aplicable incluso en un caso como el de autos, en que la empresa que se subroga en la relación laboral desconoce las vicisitudes anteriores que pueden tener incidencia sobre el salario, de forma que después de haber tenido conocimiento por la comunicación realizada por la empresa anterior del contenido del contrato, las percepciones salariales y demás circunstancias relevantes, pueda verse sorprendida por el hecho de que el trabajador sea acreedor de un mayor salario del comunicado por la empresa saliente. Esto en su caso podrá justificar una acción de resarcimiento contra la empresa saliente o contra la principal, si alguna de ellas incumplió sus obligaciones en el proceso de adjudicación de la subcontrata, de forma que la nueva empresa haya de asumir costes no previstos en el iter de formación del contrato mercantil por razón de dichos incumplimientos. Pero ello no autoriza a privar al trabajador de sus derechos, puesto que nos encontramos ante una novación subjetiva de naturaleza modificativa y no extintiva del contrato, por lo que las vicisitudes de dicho contrato alcanzan plenamente al nuevo empleador.
Alega a continuación la empresa que el plus de transporte percibido por el trabajador no debió tomarse en consideración a efectos de fijar la cuantía de su salario, puesto que dicho abono no tiene naturaleza salarial. El artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores nos dice que "no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral". La cuestión estriba en determinar si el plus de transporte se incluye entre dichas indemnizaciones o suplidos.
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