STSJ País Vasco , 16 de Noviembre de 2004
| Ponente | MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO |
| ECLI | ES:TSJPV:2004:2714 |
| Número de Recurso | 1524/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Invalidez-alta médica común SENT RECURSO Nº:1524/2004 N.I.G. 48.04.4-03/005575 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a dieciséis de Noviembre de 2004.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DÓÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Enrique contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº
2 (Bilbao) de fecha veinte de Febrero de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre Incapacidad permenente absoluta (IAC), y entablado por Juan Enrique frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- El demandante Juan Enrique , de profesión habitual peón de la construcción -aunque hace 3 años es conserje- tiene la declaración de encontrarse afecto de I.P. Parcial para su profesión.
En la presente instancia, solicita se le declare afecto de I.P. total, por entender que ha sufrido un empeoramiento en sus lesiones.
2).- La Base Reguladora para el grado de Incapacidad solicitado, sería de 729,53 Euros y la fecha de efectos de 22-3-2.003.
3).- El informe médico de síntesis, establecía lo siguiente:
- Valorado por CEI en 1.997. Calificación de I.P.T. para supuesto de Peón de la Construcción. Su declaración de I.P.T. en sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, Autos 225/99 , fue revocada por St. TSJPV de Noviembre de 1.999 .
- Valorado en revisión de grado en el pasado año 2.000 con resolución de la EVI, manteniendo la I.P.T. En I.M.S. de expediente 2000/401252 (de fecha Noviembre 2.000), se recogía:
Sufrió A.T. el 10-2-98, diagnosticado de contusión de codo.
- IQ el 2-5-96: artrolisis y resección parcial de olécranon con secuela de dolor y limitación de movilidad por la que se le declara afecto de I.P. Parcial.
- Meniscectomia parcial en rodilla izquierda. En Enero 2.000.
- Exploración: Codo izquierdo. dolor a la movilidad. Pérdida de 40º de extensión y limitación de flexión a 90º. Dolor a la presión en olécranon y epidéndilo y al intento de movilidad.
- Pérdida de 40º de extensión y limitación de flexión a 90º.
- Dolor a la presión en olécranos y epicóndilo y al intento de movilidad contra resistencia.
- Informe Servico de Truma de Cruces: 1-10-99:
Lumbalgia crónica, ciática esporádica, bilateral.
En R.M. (99) discopatía degenerativa y fisuración de últimos anillos con protusiones compresivas en L4-L5.
El juicio diagnóstico: Artrolisis y resección olécranica.
Codo izquierdo (1996). Discopatía degenerativa lumbar y protusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1.
Limitaciones:
Evistar coger pesos, bipedestación prolongada y genuflexión mantenida.
- Contra esta nueva resolución denegatoria, interpuso demanda que fue desestimada, en Sentencia de fecha 18-06-02 por el TSJPV por considerar que la contingencia era E.C. y no A.T. al valorar el conjunto de la patología recogida en el I.M.S. anteriormente citado.
4).- Con fecha 17-06-2003 se desestimó la Reclamación Previa interpuesta con fecha 6-05-2.003, por que las lesiones expuestas siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente que fue reconocido en su día.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Juan Enrique contra INSS-T.G.S.S-, sobre incapacidad permanente, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el escrito de Demanda.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
El Sr. Juan Enrique formalizó demanda por la que impugnando la resolución administrativa que le denegaba el reconocimiento de una invalidez permanente total derivada de enfermedad común por vía de revisión, solicitaba se le declarase afecto del mencionado grado de incapacidad permanente viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Bilbao el 20 de Febrero de 2004 , que entendió que tanto considerando como profesión habitual la de peón de la construcción que era la que desarrollaba el demandante en 1997 cuando se le reconoció la invalidez permanente parcial cuya revisión se pretendió tanto en vía administrativa como jurisdiccional, como la de conserje a la que se dedica desde Abril de 2000, el cuadro residual que le aquejaba no le inhabilitaba para su adecuado desempeño.
Frente a la anterior sentencia el demandante formaliza recurso de suplicación que estructura en dos motivos. El primero de ellos, al amparo del Art. 191.b L.P.L . pretende la revisión de los hechos probados, en el sentido de añadir al menoscabo funcional que consta en el ordinal tercero las siguientes limitaciones:
Hombro izquierdo: Pérdida de 25° de abducción y 30° de flexión anterior, respecto al sano (diestro); Muñeca izquierda: Conserva la movilidad bilateralmente, dolor a contraprestación exploratoria referido a epicóndilo y olecranon (codo); Fuerza: Disminución dinamométrica del 20% de la fuerza en mano izquierda tras corrección con diferencias de fuerza máxima esperada 15% ESD- 42-39-17; ESI 31-24-30. Debe evitar coger pesos, bipedestación prolongada y genuflexión mantenida. El segundo, con fundamento en el Art. 191.c L.P.L . denuncia la infracción de los Arts. 143 y 137.4 L.G.S.S por entender que la profesión habitual en relación a la que debe valorarse la concurrencia del grado de invalidez postulado es la de albañil, para la que el demandante estaría impedido como consecuencia de sus afecciones osteoarticulares fundamentalmente de las que le aquejan a nivel de columna vertebral que han venido a agravar la situación residual derivada del accidente de trabajo que le ocasionó lesiones en codo izquierdo y determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial derivada de dicha contingencia.
La entidad gestora ha impugnado el recurso formalizado de contrario.
En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 191 es constante la doctrina jurisprudencial que establece que la alteración de los hechos declarados probados en la resolución impugnada exige:
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Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado; b) Citar concretamente la prueba documental...
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STSJ País Vasco , 10 de Febrero de 2009
...claramente, de la finalidad perseguida con el mecanismo de la revisión. A esta misma solución, llegó la Sala en su sentencia de 16 de noviembre de 2004 (Rec. 1524/04 ), bajo el argumento de que "la única profesión habitual respecto a la que se podría en su caso reconocer al demandante una i......