STSJ Canarias , 16 de Abril de 2004
| Ponente | INMACULADA RODRIGUEZ FALCON |
| ECLI | ES:TSJICAN:2004:1563 |
| Número de Recurso | 1232/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Ref: RCA nº 1.232/01.- SENTENCIA NUMERO Ilmos Sres:
Presidente: Dña Cristina Paez Martínez Virel Magistrados:Don César José García Otero Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.- En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 16 de abril de dos mil cuatro Visto, por la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el presente recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento ordinario con el nº 1.232/01, en el que fueron partes: como recurrente, la mercantil Maspalomas Golf, representada por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana y defendida por el Letrado don Normando Moreno Santana; y, como Administración demandada, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; versando sobre suspensión de las determinaciones turísticas de Planes insulares, instrumentos de planeamiento urbanístico y licencias de edificación (moratoria turística), siendo la cuantía indeterminada.-
El 28 de mayo de 2.001 fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias (BOCan nº
2001/066) el Decreto 126/01, de 28 de mayo del Gobierno de Canarias por el que se suspende la vigencia de las determinaciones turísticas de los Planes Insulares de Ordenación y de los Instrumentos de Planeamiento Urbanístico, con el siguiente tenor en su parte dispositiva: "Primero. Suspender, en el ámbito territorial de Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, la vigencia de las determinaciones turísticas contenidas en los Planes Insulares de Ordenación para su revisión y adaptación al Capítulo Primero del Título IV de la Ley 7/1.995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.- Segundo. Suspender, con igual objetivo y en el ámbito territorial de Fuerteventura, Gran Canaria, Lanzarote y Tenerife, la vigencia de las determinaciones relativas a uso turístico contenidas en los instrumentos de planeamiento urbanístico y, en consecuencia, el otorgamiento de licencias de edificación, de obra nueva, de instalación y establecimientos turísticos o de ampliación de los mismos"
Contra dicho Decreto se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de la mercantil Maspalomas Golf S.A. TERCERO.- En su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y la anulación del Decreto recurrido, con condena a la Administración demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la actora, cuyo importe se cuantificará en ejecución de sentencia sobre las bases contenidas en la presente demanda, con imposición de costas a la Administración CUARTO.- Por su parte, la Administración demandada se opuso al recurso y pidió su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, tras lo cual se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuaron ambas.- QUINTO.- La ponencia correspondió a la Ilma Sra Magistrada Dña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa su parecer y el del Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero , mientras que la Ilma Sra Presidenta firma la presente sentencia, si bien emite un voto particular.- II.- F U N D A M E N T O S J U R I D I C O S .- PRIMERO.- El Decreto recurrido, cuya anulación pretende la sociedad recurrente, tiene un doble contenido: De una parte, suspende, en el ámbito territorial de Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, la vigencia de las determinaciones turísticas contenidas en los Planes Insulares de Ordenación (en adelante P.I.O) para su revisión y adaptación al Capítulo Primero del Título IV de la Ley 7/1.995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, con exclusión de Lanzarote cuyo P.I.O ya ha sido adaptado; Y, de otra parte, suspende, con igual objetivo y en el ámbito territorial de las cuatro islas, la vigencia de las determinaciones relativas a usos turísticos contenidas en los instrumentos de planeamiento urbanístico y, en consecuencia, el otorgamiento de licencias de edificación de obra nueva de instalación y establecimientos turísticos o de ampliación de los mismos.- Así pues, se trata de una medida suspensiva adoptada por el Gobierno de Canarias con un doble alcance al afectar tanto a los Planes Insulares y a los instrumentos de planeamiento urbanístico, como al otorgamiento de licencias, y con una doble limitación: espacial, en cuanto a las Islas afectadas, y material, al referirse tan solo a las determinaciones relativas a los usos turísticos del suelo y a las zonas turísticas.- La cobertura normativa del acto recurrido se encuentra en la propia Ley 7/95, de Ordenación del Turismo de Canarias (en adelante LOTC), cuya Exposición de Motivos, al describir su contenido, incluye la regulación de las infraestructuras y los servicios públicos (artículos 57 y ss) en lo que destaca, entre otros aspectos:
-- La configuración del Plan Insular de Ordenación (PIO) como instrumento de ordenación urbanístico-turística y de los recursos naturales del Archipiélago, condicionado a las previsiones de la ley, que incluso obliga a que la vigente ley reguladora de los PIO se adecue a ella (Disposición Adicional Primera) y a los que debe adaptarse todo el planeamiento urbanístico territorial.- -- La posibilidad de llevar a cabo la suspensión del planeamiento urbanístico y de la concesión de licencias, en zonas a rehabilitar o insuficientemente dotadas y mientras se produce la adaptación del planeamiento municipal al PIO.- Pues bien, con la inclusión de este contenido, característico de una ley multidisciplinar cuyo objetivo último es la ordenación del turismo en Canarias, y ya en cuanto a la potestad de suspensión del planeamiento urbanístico y de la concesión de licencias, el artículo 60 establece que:
"1. El Gobierno de Canarias podrá suspender para su revisión y adaptación a las exigencias de este Capítulo, la vigencia de los Planes Insulares y de los municipales.- 2. De igual manera podrá suspender o, en su caso, solicitar la suspensión del otorgamiento de licencias, en las zonas a que se refiere el artículo 58.2 hasta que se produzca la adaptación del planeamiento municipal a las previsiones de los Planes Insulares de Ordenación, en materia turística,o hasta la reforma de estos, así como cuando motivos de interés turístico, debidamente acreditados, lo justifiquen".- La interpretación del precepto no puede hacerse aisladamente sino en relación con las previsiones de infraestructuras territoriales y servicios públicos contenidas en los artículos anteriores, que son las siguientes: a) la calificación turística del suelo en zonas urbanas, urbanizables o asentamientos rurales delimitados como materia reservada a los planes urbanísticos (art 57), la necesidad de que las previsiones turísticas deban constituir parte del contenido de los Planes Insulares de Ordenación (art 58.1), la obligatoriedad de que dichos Planes contengan las previsiones necesarias en determinadas zonas (art 58.2); y la obligación de adaptación del planeamiento urbanístico municipal para incorporar las limitaciones, restricciones y obligaciones específicas que deriven de la declaración de zona turística que hagan los Planes Insulares (art 59).
En consecuencia, la interpretación concordada de los anteriores preceptos, permite llegar a las siguientes conclusiones iniciales sobre el alcance del artículo 60 de la Ley: De una parte, que el motivo de la suspensión de la vigencia de los Planes Insulares solo puede ser la revisión y adaptación a las exigencias de la ley del turismo; De otra parte, que la suspensión de la vigencia de los planes municipales solo puede traer su causa en la adaptación a los Planes Insulares; Y, por último, que la suspensión de licencias solo podrá alcanzar a las zonas a que se refiere el artículo 58.2 hasta la revisión y adaptación del planeamiento municipal a los planes insulares, o hasta la reforma de estos, o cuando motivos de interés turístico, debidamente acreditados, lo justifiquen.- SEGUNDO.- Pues bien, esta Sala ya ha dado respuesta de legalidad al Decreto recurrido en varias sentencias, abordando, en primer lugar, el fraude de ley o la desviación de poder, que constituyen dos de los motivos de impugnación del acto, a cuyo fin hay que partir de que estamos ante conceptos sustancialmente distintos, en cuanto la desviación de poder, que además de ser un vicio constitucionalizado por el artículo 106 in fine de la Constitución, es una institución típica del derecho administrativo, que consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, que lleva como sanción la anulación del acto conforme al artículo 63.1 de la LRJAP-PAC, mientras que el fraude de ley, pertenece a la teoría general del derecho, y aparece regulado en el artículo 6.4 del Código Civil, dentro Título Preliminar (aplicable a todo el ordenamiento jurídico), como maniobra evasiva al amparo del texto de una norma de cobertura que persigue una finalidad ilícita o contraria al ordenamiento jurídico, alcanzando la distinción a sus consecuencias que, en el caso de la desviación de poder, es la anulación del acto administrativo, y en el caso del fraude de ley, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, si bien cuando se invoca en un proceso contencioso-administrativo es evidente que cualquier pronunciamiento de plena jurisdicción debe partir de la anulación del acto incurso en fraude.- Es evidente, por ello, que tanto una como otra exigen la prueba cumplida de la actuación desviada o de la maniobra fraudulenta, que, como ha reconocido la moderna jurisprudencia, es susceptible de ser obtenida por la llamada vía indiciaria, indirecta, circunstancial o...
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STS, 17 de Octubre de 2008
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