STSJ País Vasco 2586/2009, 10 de Noviembre de 2009

Ponente:MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR
Número de Recurso:2393/2009
Procedimiento:RECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución:2586/2009
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2009
Emisor:Sala de lo Social
 
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RECURSO Nº: 2393/09

N.I.G. 48.04.4-08/005758

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 DE NOVIEMBRE DE 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Eladio y MUTUALIA contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha treinta de Abril de dos mil nueve, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Eladio y MUTUALIA frente a SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INSS y TGSS .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- El demandante Don Eladio, con DNI NUM000, nacido el 16/11/1952, y NAF NUM001, prestó servicios como estibador portuario-especialista para la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, S.A.. El trabajador acredita el periodo de cotización mínimo para tener derecho a la prestación y la empresa demandada está al corriente en el pago de cuotas a la S.S. La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con MUTUALIA.

Segundo

El trabajador sufrió un accidente de trabajo el 18/05/04, siendo diagnosticado de "contusión brazo derecho", presentando lesiones consistentes en cicatriz de 14 cms. en hombro derecho con limitación de movilidad inferior al 50%, siendo declarado a través de resolución del INSS de 15/11/95 afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme a los baremos 71 y 110.

Tercero

El trabajador sufrió un nuevo accidente de trabajo el 10/01/07 con el diagnóstico de lumbalgia por esfuerzo, causando baja por IT en dicha fecha, recibiendo el alta el 24/06/07 por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Previo agotamiento de la vía administrativa, el trabajador interpuso demanda impugnando el alta médica, que fue desestimada por SJS nº 10 de Bilbao dictada el 30/10/07 en sus autos 624/07 y que devino firme.

Cuarto

Don Eladio tiene reconocida pensión de jubilación con efectos desde el 1/12/07.

Quinto

El 4/12/07, y a instancia del trabajador, fueron iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones en reconocimiento de grado de invalidez permanente, el trabajador fue examinado por el EVI que emitió informe medico de síntesis y, previo dictamen-propuesta emitido el 17/01/08, la Dirección Provincial del ISM con fecha 17/01/08, dictó resolución declarando al trabajador afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de la contingencia de enfermedad profesional calculada conforme al 75% de una base reguladora de 2.827,42 euros, con efectos a partir del 17/01/08, requiriendo al beneficiario a fin de que optase entre el percibo de la misma y o la pensión de jubilación.

Sexto

El 28/03/08 fue emitido nuevo dictamen propuesta a la vista de las alegaciones de MUTUALIA de 18/03/08 ratificando el grado de incapacidad y la contingencia propuestos con anterioridad.

Séptimo

Consta agotada la vía administrativa previa.

Octavo

El informe médico consolidado emitido en forma de síntesis el 14/01/08 por el Equipo de Valoración de Incapacidades refleja el siguiente estado del actor, que se tiene por acreditado:

" - Exploración por aparatos

14.01.08 Exploración: C. lumbar: BA conservado. No dolor a digitopresión de apófisis espinosas. Dedos-suelo: 50 cm. Realiza puntas-talones-cuclillas. Lasegue negativo bilateral.

HD: Mov. activa: Flexión 90ª Abducción: 90º Rot. int.: mano a L4.

Mov pasiva: Flexión 160º. Abducción 130º. Rot. int.: mano a sacro.

HIZ: Mov. activa: Flexión 80º. Abducción 75º. Rot. int: mano a sacro.

Mov. pasiva: Flexión 150º. Abducción 80º. Rot. int. mano a sacro.

RMN C.Lumbar 19.10.07): Inestabilidad de espalda baja. Espondilolistesis grado I/IV de L4 sobre L5 . H.D. post-lat. derecha con imigración craneal L4-L5 que puede condicionar clínica radicular L4 derecha y que junto a cambios de espondiloartrosis ocasiona estenosis de canal. Protusiones discales D12-L1 L5-S1 sin evidencia de radiculopatía compresiva.

EMG de extremidades inferiores realizadas 2.2.07, 28.3.07 y 16.5.07 que detectan: datos sugestivos de radiculopatía crónica L4-L5 derechas y radiculopatía crónica L5 izquierda.

RMN H. derecho 24.11.07 detecta: rotura severa del manguito rotador con rotura completa del tendón del supraespinoso y severa tendinosis con rotura de la porción superior del tendón del infraespinoso y subescapular, con retracción tendinosa a nivel de la articulación glenohumeral y atrofia de los vientres musculares. Bursitis subacromiosubdeltoidea y subcoracoidea y subluxación craneal de la cabeza humeral secundaria. Cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular. Rotura del tendón de la porción larga del bíceps.

RMN H. izquierdo 24.11.07 detecta: rotura del manguito rotador con rotura completa del tendón del supraespinoso y del tendón del subescapular y tendinosis de la porción distal del infraespinoso. Bursitis subacromiosubdeltoidea y subcoracoidea reactiva, y subluxación craneal de la cabeza humeral secundaria. Moderados cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular.

- Juicio diagnóstico y valoración

Espondilolistesis grado I/IV de L4 sobre L5. H.D. post. lat. derecha L4-L5. Radiculopatía crónica L4-L5 derechas y radiculopatía crónica L5 izquierda. Rotura tendinitis ambos hombros. - Limitaciones orgánicas y funcionales

Ejercicios que supongan levantar pesos por encima de la cabeza y flexión de c.v.".

Noveno

Según resulta de informe de la empresa fechado el 28/04/08 y que consta unido al expediente administrativo, el especialista-estibador portuario "es el profesional portuario que realiza las tareas de manipulación de mercancías en la carga/descarga, estiba/desestiba, transbordo y labores complementarias, a bordo de los buques y en la totalidad de la zona de servicios del puerto bajo las órdenes de su superior.

Las tareas se agrupan de forma indicada de la siguiente forma:

  1. - Realización de funciones de señalización de maniobras en las operaciones de carga/descarga mediante la emisión de señales gestuales u otros medios.

  2. - Manipulación de traspaletas, ya sean manuales o eléctricas.

  3. - El manejo de ascensores en aquellos buques que los utilicen para carga/descarga de mercancías.

  4. - Llenado y vaciado de contenedores.

  5. - Sujeción, trincaje y suelta a bordo de los buques, siempre y cuando no las realicen las tripulaciones de los buques.

  6. - El arrastre, carga y descarga de las cajas de pescado, desde el muelle hasta la lonja o almacén y, en general, cuantos trabajos se deriven de la manipulación de pesca fresca, en el supuesto de buques de más de 100 Tn., siempre y cuando no exista pacto con la tripulación de los mismos.

  7. Realización de todo tipo de operaciones de limpieza tanto en bodega como en explanadas cuando el tipo de carga así lo exija.

  8. Este grupo profesional realizará tanto las tareas del grupo O-Auxiliar, cuando no estuviera constituido tal grupo, como las tareas que resulten de la aplicación de lo dispuesto en el párrafo final que regula el citado Grupo O-Auxiliar.

Dado el grado de mecanización creciente de las actividades de este grupo, para todo lo anterior utilizará todos los medios mecánicos que la propia operación exija".

Decimo

La base reguladora mensual a la prestación de IPP derivada de enfermedad profesional es la de 2.822 euros y la de la IPT derivada de enfermedad común la de 2.425,35 euros, con fecha de efectos 28/03/08 siendo en este último caso responsable del abono el ISM.

Undécimo

Se tiene por reproducido el expediente administrativo".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Don Eladio frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, SDAD. DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.

Asimismo, que desestimando íntegramente la demanda promovida por MUTUALIA frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SDAD. ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO y D. Eladio, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos".

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO

El 23 de septiembre de 2009 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 27 de octubre siguiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Instituto Social de la Marina (ISM) resolvió el 17 de enero de 2008, previo dictamen del EVI de esa misma fecha, que D. Eladio estaba afecto de incapacidad permanente total para su profesión de estibador portuario, derivada de enfermedad profesional, con derecho a pensión vitalicia desde ese día, en cuantía inicial del 75% de 2.827,42 euros/mes, 12 veces al año, a cargo de Mutualia, debiendo optar dicho trabajador entre esa prestación y la pensión de jubilación que se le había reconocido, con efectos iniciales desde el 1 de diciembre de 2007. Tras agotar la vía previa, tanto D. Eladio como...

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