STSJ Galicia 5259/2009, 26 de Noviembre de 2009
| Ponente | EMILIO FERNANDEZ DE MATA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:10578 |
| Número de Recurso | 4530/2006 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 5259/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACIÓN 0004530/2006-MDM
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ALICIA CATALÁ PELLÓN
A CORUÑA, VEINTISÉIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0004530/2006 interpuesto por D. JOSÉ
MALVAR CONSTRUCCIONES, S.A., contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. JOSÉ MALVAR CONSTRUCCIONES, S.A., en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES LANDRO S.L., y Dª Candelaria, Dª Gracia y Dª Pura, beneficiarias de las prestaciones como esposa e hijas de don Desiderio . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000206/2004 sentencia con fecha trece de Febrero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda. SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Primero.- El trabajador de la empresa Construcciones Landro S.L. D. Desiderio sufrió un accidente de trabajo el día 22 de agosto de 2001, a consecuencia del cual falleció, cuando prestaba servicios en la obra que dicha empresa llevaba a cabo en el Campus Universitario de Elviña de La Coruña, Parcela n° 4, concretamente en el edificio Universitario de Investigación el cual se estaba construyendo a instancias de la Consellería de Educación siendo la empresa contratista de la obra José Malvar Construcciones S.A. y la subcontratista de la fase de estructura de hormigón Construcciones Landro S.L.-
Segundo.- El accidente se produjo en la forma siguiente: La empresa Landro SL estaba ejecutando una estructura de hormigón armado, concretamente estaban ejecutadas cinco plantas o forjados, el forjado n° 4, situado en el plan inferior del último forjado ejecutado estaba con la totalidad de los encofrados y apuntalamientos, siendo el forjado n° 3 el que estaba pendiente de su terminación, quedando una hilera de puntales con sus correspondientes carreras y 2 ó 3 tableros en voladizo de encofrado de la viga de la fachada coincidiendo con la misma vertical donde fue encontrado el accidentado después de producirse el accidente. Las plantas 2ª, 3ª y 4ª estaban protegidas en los bordes de la fachada exterior con barandillas metálicas (tubos metálicos con una altura de 0,9 a 0,85 m el superior, y otro tubo intermedio, no disponiendo de rodapiés) sustentadas con candeleros de tubo metálicos empotrados en el forjado, estando el forjado n° 4 con la totalidad de los puntales apeando el forjado n° 5 y los enco- frados de las vigas del contorno del mismo (tableros de fondo y balda lateral con sopandas). El forjado n° 5 estaba protegido con barandillas de madera sobre candeleros de madera colocadas a 0,9 m de altura. Las barandillas de protección situadas en los forjados descritos estaban retiradas del linde exterior y paralelo al mismo en 50 cm. por lo que quedaba en todo el contorno del forjado un pasillo continuo desde la protección o barandillas y el límite o terminación del forjado siendo utilizado para el apoyo de la hilera extrema de los puntales que soportan los fondos de los encofrados de las vigas exteriores. El día del accidente el accidentado y otros compañeros de su cuadrilla finalizaron un tajo de armado de una zona de la planta 5ª y estando dicho trabajo terminado el accidentado junto con D. Jose Pedro marchó a buscar a la casta de obra las botas de goma para hormigonar saliendo de la obra y dejó solo al accidentado. Declaró que al volver a la obra (la hora aproximada era de 15.40 a 15.50) vio como caía D. Desiderio al suelo a la altura del 2° forjado (la altura desde el suelo al 3° forjado era de 6.5 metros). Ningún tra- bajador reconoce ver desde donde se produjo la caída, pero dado que en el forjado n° 4 estaba totalmente sustentado el forjado de la última ejecución por lo que se encontraba en proceso de fraguado hasta que los hormigones alcanzaran las capacidades necesarias para conseguir la estructura del forjado fuesen autoportantes es por lo que la hipótesis más probable es que el accidentado estuviese en el forjado n° 3 que es donde le había dejado el compañero y dado que al forjado superior no subió (aquí se encontraban otros compañeros) y el inferior se encontraba totalmente limpio, ya que había quedado pendiente de finalizar la terminación del desencofrado de 6 o 7 tableros del fondo de vigas del forjado superior que se debían retirar desde el forjado inferior, se dirigió a desencofrarlos desde la parte de afuera de las barandillas cayendo al vacío. El trabajador no empleaba cinturón de seguridad. El procedimiento de desencofrado de los tableros en el borde de los forjados no resulta seguro por no disponer del equipo de protección colectiva y de trabajo apropiado. El trabajador para retirar los tableros del encofrado soltaba previamente el puntal sobre el que se apoya el tablero, permaneciendo éste solapado en su extremo interior y con algo de adherencia en su cara de contacto con el hormigón, golpeándolo con un puntal o una tabla hasta que se desprenda. Dado que las barandillas de protección estaban en su totalidad colocadas, después del accidente, el accidentado pudo haber accedido al pasillo de un ancho de 0.5 cm. que restaba entre el extremo del forjado y la barandilla por ser más cómodo para desprender el tablero, cuando más se golpeara en el extremo volado y con el puntal lo más vertical posible, pues sostenido por un extremo y en posición horizontal, apenas se puede sostener se puede decir que la disposición de la protección colectiva (barandilla) no era eficaz para los trabajos de desencofrado.- Tercero .- La Inspección de Trabajo levanta acta en fecha 29 de noviembre de 2001 por la que se impone a la empresa Construcciones Landro S.L. la sanción de 250.100 Pts como falta grave en grado mínimo al no haberse adoptado medidas de protección colectiva e individual frente al riesgo de caída en altura. Se practica acta de infracción solidario contra la empresa principal Construcciones José Malvar S.L. Con la misma fecha se inicia por la Inspección de Trabajo expediente sancionador en materia de recargo de prestaciones con propuesta de recargo del 40 % sobre las prestaciones derivadas del citado accidente. El escrito de iniciación tiene entrada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 7 de diciembre de 2001.- Cuarto.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social remite escrito a las partes de fecha 29 de noviembre de 2002, con fecha de salida, 2 de diciembre de 2002, poniendo en su conocimiento la existencia del expediente y que se continuará el mismo cuando se tenga conocimiento de la firmeza del acta de la Inspección. Por su parte la Consejería de Justicia, Interior y Relaciones Laborales de la Junta de Galicia, dictó resolución en fecha 23 de abril de 2002 confirmando el acta de la Inspección, y haciendo constar que las empresas afectadas no efectuaron alegaciones. Por escrito de 19 de diciembre se remite al Instituto Nacional de la Seguridad Social informe sobre la firmeza del acta haciendo constar que no se recurrió en alzada.- Quinto.- Por escrito de 20 de enero de 2003, registro salida 23 de enero, se comunica a las partes el inicio de actuaciones en materia de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene concediéndole un plazo de diez días para efectuar alegaciones. La empresa José Malvar lo hace en fecha 14 de febrero de 2003. El Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve en escrito sin fecha, salida de 2 de diciembre de 2003 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene con el recargo de las prestaciones derivadas del mismo, (pensión de viudedad y dos de orfandad) de las que resultan responsables solidarias ambas empresas.- Sexto.- Interpuesta reclamación previa por la Empresa Construcciones Malvar es desestimada por resolución de fecha 25 de marzo.- Séptimo.- La actora en su demanda termina suplicando que se anule el recargo o en su defecto se rebaje al 30%.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por JOSE MALVAR CONSTRUCCIONES S.A. absuelvo de la misma a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DÑA. Candelaria Y CONSTRUCCIONES LANDRO S.L. confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la demandada Dña. Candelaria . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia desestima la demanda y absuelve a los demandados, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la empresa José Malvar Construcciones S.A., interponiendo recurso de suplicación e interesando que se declare la caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones, dejando sin efecto la responsabilidad empresarial por recargo de las prestaciones causadas y ordenando la devolución del capital coste de renta a la empresa o, dejar sin efecto el recargo impuesto, al carecer tal imposición de los requisitos legales exigidos, mandando igualmente la devolución del capital coste de renta a la empresa.
Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico y con amparo procesal en el artículo...
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