STSJ Asturias 3504/2009, 18 de Diciembre de 2009
| Ponente | ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS |
| ECLI | ES:TSJAS:2009:5310 |
| Número de Recurso | 2367/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 3504/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 03504/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2009 0102445, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002367 /2009
Materia: DESPIDO
Recurrente/s: Jacobo
Recurrido/s: IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS S.A.
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0001059 /2008
SENTENCIA Nº: 3504/09
ILTMOS. SRES.
Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ
Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS
D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ
En OVIEDO a dieciocho de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0002367/2009, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, en nombre y representación de Jacobo, contra la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0001059 /2008, seguidos a instancia de Jacobo frente a IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS S.A., parte demandada representada por la letrada MARIA MONTOTO GARCIA, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- El actor don Jacobo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS SA, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial, desde el 18 de febrero de 1999, ostentando la categoría de Oficial 2ª Montador, y un salario de 66,16 euros día.
-
- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Montajes y empresas Auxiliares del Principado de Asturias.
-
- La empresa remitió mediante burofax el día 22 de octubre de 2008 escritos a actor del siguiente tenor literal:
"Habiéndose negado acusar recibo de la carta que se adjunta, así como de los Talones Nominativos por importe de 12.810,87 euros y 1.190,52 euros, respectivamente le remitimos por este medio la carta de despido objetivo, indicándole igualmente que los citados importes han sido transferidos con esta misma fecha a la Cta Bancaria donde percibe sus salarios."
"Tal como ha sido informado por los Servicios de Prevención, tras su proceso de incapacidad temporal, en el reconocimiento médico realizado el pasado 7 de los corrientes, ha sido declarado NO APTO para el puesto de trabajo que como Oficial de 2 Montador viene desempeñando en la obra "UNION DE BARRAS Y BLOQUES DEMOLICIÓN DE COSTRAS", en la Factoría de Alcoa en Avilés para la que fue contratado, toda vez que la patología que presenta es incompatible con las exigencias del mismo, por presentar limitaciones para trabajar en ambiente con polvo/humo, así como en espacios confinados con equipos de protección respiratoria, exposición a brea y estrés térmico.
La situación descrita hace obligado proceder a la extinción de su contrato, por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, de conformidad con lo establecido en el art 52 a del ET .
En cumplimiento de los requisitos previstos en el art 53 del mencionado texto legal, en este acto se pone a su disposición la cantidad de 12.810,87 euros que se corresponden con la indemnización legal de 20 días por año de servicio, mediante cheque núm. NUM000 del Banco POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Se hace entrega igualmente, de 1.190,52 euros, mediante cheque núm. NUM001 del Banco POPULAR ESPAÑOL SA, en sustitución de los 30 días de preaviso reglamentario.
La decisión extintiva tendrá lugar a partir de la recepción de la presente.
Le ruego acuse recibo de la recepción de la presente y cheque reseñado, sin que dicho trámite suponga conformidad por su parte con la extinción del contrato de que ha sido objeto." 4º.- El servicio de Prevención remitió al Director de RRHH de la empresa carta del siguiente tenor:
"De acuerdo con el concierto que su empresa mantiene con ROZONA SERVICIOS DE PREVENCION al amparo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y demás normas concordantes, le informamos, que en relación a la aptitud del trabajador de su empresa D Jacobo ....que realizo reconocimiento médico periódico el día 7.10.08. Como conclusión de los exámenes de salud efectuados para los riesgos inherentes para la profesión declarada de Oficial 2 Montador, habiéndose aplicado, según los riesgos detectados los protocolos de:
IMASA ALCOA BREA Trabajos en altura superior a 2m con uso de arnés de seguridad, espacios confinados con equipos de protección respiratoria, vehículos móviles, exposición a brea y estrés térmico.
Se da la calificación definitiva de NO APTO DEFINITIVO.
OBSERVACIONES
Este paciente presenta una OCFA por su patología que limita el trabajo en ambientes con polvo/humo así como el uso para su trabajo de equipos de protección respiratoria. Lumbalgia de repetición y dolor articular en rodillas que limita su sobrecarga.
Se remite informe médico al trabajador con los resultados y recomendaciones para que sea aportado a su Médico General de familia."
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- Consta aportado informe ergonómico del Puesto del actor, en el que consta que el trabajo del actor en las instalaciones de ALCOA INESPAL conlleva unas elevadas exigencias físicas en unas condiciones ambientales de exposición al calor y a los contaminantes generados en el proceso de la obtención el aluminio por electrolisis. La actividad la desarrolla en cambio de placas y limpieza en cota 0.
Consta el Procedimiento de Protección de ALCOA, así como el Procedimiento de Reconocimiento medico de Protección de ALCOA y Proceso de Adquisición y utilización de Equipos de Protección Individual.
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- El actor fue elegido miembro del comité de empresa en las elecciones del año 2007.
El actor estuvo de baja desde septiembre de 2007 hasta septiembre de 2008 en que fue alta por Inspección médica.
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- Por resolución del INSS de fecha 21 de enero de 2009, previo dictamen del EVI de fecha 23 de diciembre de 2008, se denegó al actor la declaración de incapacitado permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.
El cuadro clínico del actor que se fija en el dictamen del EVI es el siguiente: EPOC, BULLAS ENFITEMATOSAS, BRONQUIECTAISAS, VEMS BASAL 80%. ESPONDOLISTESIS L5 S1 GRADO I.
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- Que en fecha 26 de noviembre de 2008 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de Sin avenencia.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
El trabajador demandante plantea recurso de suplicación contra la sentencia que declara la procedencia del despido objetivo por ineptitud sobrevenida. El objeto del recurso es revisar los hechos probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que ampara en los artículos 191 b) y c) LPL .
Solicita en primer término el recurrente la revisión del ordinal primero para que, con apoyo en el certificado de empresa de las bases de cotización, se consigne una retribución mensual media, conforme a la base de cotización mensual de 2.711,54 euros, además solicita se corrija el tipo de contrato que es a tiempo completo y no parcial como por error se recoge en la sentencia. Con la salvedad del error relativo al tipo de contrato que se corrige aunque no tenga ninguna trascendencia en el fallo, ni cabe aceptar la aportación de las nóminas que en trámite de recurso se pretende pues no se da ninguno de los supuestos que el artículo 270 LEC establece al disponer de ellas con anterioridad a la celebración del juicio ni cabe efectuar la revisión que se pretende pues en primer lugar, el ordinal ha de consignar el salario del trabajador, no bases de cotización y en segundo lugar, no todo documento unido a los autos puede tener virtualidad revisoria sino que han de consistir en documentos que...
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...demandada en la carta de despido, de ineptitud sobrevenida regulada en el artículo 52 a) del ET, señalando al respecto la STSJ de Asturias de 18 de diciembre de 2.009, remitiéndose a otra del mismo Tribunal de 21 de diciembre de 2.007 que, ".... La ineptitud supone la falta de aptitud por p......
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...tiene como fundamento el informe de ineptitud elaborado por el servicio externo de vigilancia de la salud. Señala al respecto la STSJ de Asturias de 18.12.09 , remitiéndose a otra del mismo Tribunal de 21.12.07 , "La ineptitud supone la falta de aptitud por parte del trabajador para el desa......