STSJ Cantabria , 8 de Febrero de 2005
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2005:186 |
| Número de Recurso | 21/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL SANTANDER SENTENCIA: 00142/2005 Rec. Núm. 21/05 Sec. Sra. Colvée Benlloch.
PRESIDENTE Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias MAGISTRADOS Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente SENTENCIA En Santander, a ocho de febrero de dos mil cinco.
En el recurso de suplicación interpuesto por Prisma Social y Cultural, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos Manuel siendo demandada Prisma Social y Cultural, S.L. sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de noviembre de 2004 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- La Sociedad de Responsabilidad Limitada Prisma Social y Cultural, S.L. se constituyó mediante escritura pública de fecha 8 de abril de 2004 siendo los DIRECCION000 constituyentes D. Rubén , D. Carlos
Manuel , D. Isidro , D. Cristobal y D. Pedro Jesús .
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- La Sociedad se constituye con un capital social de 3.400 euros representados por 3.400 participaciones sociales de las que Rubén suscribe 986, Carlos Manuel suscribe 680, y el resto de los DIRECCION000 578 participaciones cada uno. 3º.- La Sociedad tiene por objeto: La prestación de servicios de publicidad, mediante la confección de anuncios, carteles, folletos y películas publicitarias, a través de prensa, radio, televisión, publicidad aérea, internet u otros medios. La creación y difusión de anuncios o campañas de información publicitaria, propaganda electoral, comunicación instituciones o pública e imagen corporativa y campañas de marketing, el diseño industrial y de interiores mediante la técnica de tres dimensiones. La creación de páginas web y desarrollo de negocios en Internet. La edición y postproducción de video digital. Las actividades relaciones con las relaciones públicas como son la promoción de ventas publicitarias, regalos y reclamos publicitarios, la organización de congresos, eventos culturales y sociales, promociones, ferias y servicios de azafatas.
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- Es nombrado Administrador Unico D. Rubén .
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- Con fecha 18 de mayo de 2004 la empresa demandada confiere poder al actor para ejercer las facultades que en el mismo se contienen y que por obrar unido al ramo de prueba de la empresa demandada (Documento número 3) se da íntegramente por reproducido.
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- El actor figura de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social por cuenta de la empresa demandada desde el 15 de abril de 2004, habiendo sido dado de baja el 8 de agosto de 2004.
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- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo para las Empresas de Publicidad .
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- El actor realizaba funciones de Director de la empresa.
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- Se ha celebrado el preceptivo acto de Conciliación ante el ORECLA el 14 de septiembre de 2004 que finalizó Sin Avenencia.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido del actor, previa declaración de la existencia de relación laboral común con la empresa demandada, de la que también es socio minoritario y fundador, al constituir su baja en seguridad social un despido verbal desprovisto de toda formalidad, con efectos desde el 8 de agosto de 2.004, y aun declarando probada también la existencia da apoderamiento general de 18 de mayo de 2.004, unido a las actuaciones, rechazando que se tratase de una relación mercantil, en relación a doctrina jurisprudencia que cita y analiza, siendo otro de los DIRECCION000 el DIRECCION001 , con el 29 % del capital social y los tres restantes, con el 17 % de participación en el capital social, cada uno de ellos, por lo que la voluntad del trabajador no se confunde con la social. Desestima también la sentencia de instancia, la pretensión subsidiaria de la empresa demandada, de la existencia de relación de alta dirección que no consta suscrita, al no concurrir la nota característica de esta relación laboral especial, por no ejercitar poderes inherentes a la sociedad o sus directrices generales, pues la sola declaración del administrador único, de que ejercitaba labores de dirección y el apoderamiento, no son suficientes al efecto.
Recurre en suplicación esta decisión, la representación letrada de la empresa demandada, reiterando la alegación de excepción de incompetencia de jurisdicción, por ser mercantil y no laboral, la relación mantenida con el demandante, socio del 20% del capital y con poderes generales para la administración de la sociedad, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la ley de procedimiento laboral , solicitando la revisión de los hechos declarados probados, pretendiendo la supresión de la declaración de que es de aplicación el Convenio Colectivo para empresas de Publicidad a la relación laboral entre los litigantes, por tratarse de una de las consecuencias inherente a lo solicitado en la demanda, el carácter laboral común de la relación, lo que prejuzga, condiciona y predetermina el fallo de la sentencia. De igual formal, al amparo del artículo 191.c) de la LPL , pretende vulnerado el artículo 1.214 del Código Civil , correspondiendo a la parte actora la prueba de la existencia del contrato de trabajo que solicita, efectuándose en la sentencia impugnada errónea calificación de la relación que mantenían las partes, con relación a lo preceptuado en los artículos 1.3 y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección, así como, inadecuada aplicación e interpretación errónea, de la jurisprudencia y doctrina de esta Sala que expone, y el artículo 5 de la Ley de Procedimiento Laboral . Siendo una de las consecuencias del despido pretendido, la naturaleza de la relación laboral y la aplicación del Convenio Colectivo del sector de Publicidad a la litis, sin negar el objeto de la empresa que se declara en la instancia, la parte recurrente expone que en ningún momento se aplicó dicho convenio a la relación con el demandante, el actor es el segundo socio en importancia en participación del capital social, del 20%, tras el administrador único, es socio fundador, según al escritura de constitución y el 18 de mayo de 2.004 se le otorgan poderes la sociedad de administración general, de lo que deduce la recurrente que realiza labores inherentes a la titularidad de la sociedad, con el cometido de dirigir a la misma a la consecución de los objetivos generales establecidos en el objeto social de la escritura de constitución, por lo que fue dado de alta en Régimen General con exclusión de cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial, como consejero y administrador. Subsidiariamente, insta la declaración de que la relación fue especial de alta dirección con actuación autónoma y plena responsabilidad, solo limitada por las instrucciones directas emanadas de los órganos sociales, lo que deduce del poder otorgado en mayo de 2.004, exigiendo el art. 97.2.k de la LGSS de 1.994 , en su redacción dada por la Ley 24/97 , alta y afiliación de quien es nombrado para la ejecución de funciones directivas y de administración, siendo el actor el único que causó alta de la sociedad, lo que excluye de aplicación el convenio colectivo, y la indemnización por despido que, a lo sumo, será de 20 días de salario por año de antigüedad, siendo la base de cotización de su salario de 16 días, de 426,56 .
Cuestionándose la existencia de relación laboral o mercantil en primer término, invocando en la instancia y en sede de recurso la recurrente, la excepción de incompetencia de jurisdicción, es revisable, en sede de recurso por afectar a normas de orden público, las que determinan la competencia de este orden jurisdiccional (artículo 9.5 de la LOPJ y 2 de la LPL), el conjunto de lo actuado sin sometimiento a las reglas del extraordinario recurso de suplicación contenidas en los artículos 191.b) y 194.3 de la LPL (STS 4ª de fecha 25 de octubre de 1.990 , EDJ 1990/9739). Ello, sin perjuicio de que en lo substancial, el relato aquí...
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