STSJ Castilla y León , 21 de Noviembre de 2005
| Ponente | EMILIO ALVAREZ ANLLO |
| ECLI | ES:TSJCL:2005:6522 |
| Número de Recurso | 2051/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL VALLADOLID SENTENCIA: 02051/2005 Rec. Núm.2051/2005 Ilmos. Sres.:
Dª. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga Presidente D. Emilio Alvarez Anllo D. Rafael López Parada En Valladolid, a veintiuno de noviembre de dos mil cinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente, SENTENCIA En el Recurso de Suplicación núm. 2051/2005, interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca de fecha 1 de Septiembre de 2005, (Autos nº 550/2005), dictada a virtud de demanda promovida por D. Jorge contra mencionado recurrente y la CONSTRUCTORA VALDELAGUA, S.A., sobre PRESTACIÓN DESEMPLEO.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Alvarez Anllo.
Con fecha 22 de Junio de 2005, se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia que estimaba referida demanda.
En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:" 1°.- Jorge trabajó para la empresa Constructora Valdelagua, S.A. desde el 15.01.02, con la categoría de Oficial lª
Carpintero y lucrando un salario diario de 29.10 , incluida la parte proporcional de pagas extras. La citada relación jurídica laboral se trabó sin la rubrica de contrato alguno y sin que mediara el alta en la Seguridad Social.
Fue despedido de forma verbal el 16.02.04. Mediante sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad de 09.09.04 se declaró la nulidad del despido y se condena al empresa a la inmediata readmisión del trabajador.- 2°.- Fue readmitido por la empresa el 23.09.04. La empresa fue requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante visita realizada el 05.10.04 para que finalizara la relación de empleo, al carecer del perceptivo permiso de trabajo. En fecha 06.10.04 la empresa comunica al actor que queda en suspenso la readmisión en tanto la Administración se pronunciara sobre las instadas autorizaciones.- 3°.- Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11.11.04 se notificó a la empresa demandada que "A la vista de la falta de autorización Administrativa para poder trabajar los siguientes trabajadores - entre ellos el actor - hemos procedido a eliminar los movimientos de alta de los mismos en la empresa CONSTRUCTORA VALDELAGUA, S.A..- 4°.- Con fecha 04.11.04 la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE SALAMANCA emitió resolución denegando la autorización de Trabajo y Residencia solicitada. El Juzgado de lo Social n° 2 de Salamanca, mediante Auto de fecha 04.02.05 , declara la extinción del contrato de trabajo existente entre el actor y la empresa empleadora, con efectividad de fecha 06.10.04.- 5°.- El 14.02.04 la INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de este provincia había girado visita de Inspección a la empresa demandada levantado acta de infracción por haber utilizado los servicios de este trabajador rumano y de otros compatriotas suyos sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo. Calificó la falta como muy grave y propuso una sanción de 18.000 por cada trabajador extranjero utilizado.- 6°.- El 18.02.05 el actor solicitó a el Instituto demandado la prestación de desempleo. Se incoó el correspondiente expediente administrativo cuya copia obra unida a autos y se tiene aquí por reproducida en su integridad, en el que en fecha 17.03.05 recayó Resolución denegando la prestación solicitada por ser trabajador extranjero que no tiene residencia en España y por no haber Cotizado a un régimen que proteja la contingencia de desempleo al menos 360 días en los seis últimos años.- 7°- Por resolución de la Subdelegación de Gobierno de esta provincia de fecha 29.03.05 se concedió al trabajador autorización para trabajar por cuenta ajena en el sector de limpieza.- 8º.- El demandante trabajó desde el 15.01.02 hasta el 16.02.04. Percibió salarios de tramitación desde el 17.02.04 hasta el 22.11.04. Trabajó nuevamente desde el 23.09.04 hasta el 05.10.04.- 9º.- La base reguladora, a los efectos de la prestación pedida asciende a 29,10 diarios.- 10º.- El demandante ha agotado la reclamación previa a la vía judicial. La reclamación previa fue desestimada mediante resolución de fecha 06.05.05, cuya nulidad se pide en este procedimiento."
Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por el codemandado Servicio Público de Empleo Estatal, fue impugnado por la parte actora y la codemandada Constructora Valdelagua, S.A. y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.
Esta Sala en sentencia de fecha 17 de este mismo mes y año ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un asunto idéntico al presente, no existiendo motivo alguno para cambiar el criterio haciéndose en los términos que en los siguientes fundamentos de derecho se recogen por lo que aplicando los mismos en lo procedente al caso que nos ocupa procede mantener el criterio en ellos expuestos.
La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por D. Jorge contra Servicio Público de Empleo Estatal y Constructora Valdelagua S.A., en reclamación de declaración de nulidad de resolución y de derecho del actor al percibo de prestación de desempleo, dejando sin efecto la resolución impugnada de 6-5-05 y declarando el derecho del actor a percibir prestación de desempleo, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por dicha declaración, abonando la prestación en la cuantía, fecha de efectos y forma reglamentaria, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados y, frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la letrada sustituta del Abogado del Estado, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal.
Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción por no aplicación de los artículos 207, 205 y 7.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio y los artículos 10.1 y 14 de la Ley Orgánica 4/00, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España .
Alega, en esencia, el recurrente que según queda recogido en el hecho 4º de la sentencia que se recurre, la situación legal de desempleo se acreditaría con el Auto del Juzgado de lo Social de fecha 04.02.05 por el que se declara la extinción del contrato de trabajo con la "Constructora Valdelagua S.A." con efectividad de 6 de octubre de 2004 y en esa fecha el actor no era residente, ni tenía permiso de trabajo, ni estaba de alta en Seguridad Social.
El artículo 207 de la LGSS preceptúa que para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 205 deberán reunir, entre otros, los requisitos de estar afiliadas a la Seguridad Social y en situación de alta, tener cubierto el periodo mínimo de cotizaciones y acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, ninguno de los cuales reunía el actor en el momento en que se declara extinguida la relación laboral, es decir el 6 de octubre de 2004, y así consta en la sentencia de 9 de septiembre de 2004 y el Auto de 4 de febrero de 2005, ambos del Juzgado de lo Social núm. 2 de Salamanca . Continua razonando el recurrente que queda acreditado que hubo una relación laboral entre el actor y la empresa Constructora Valdelagua S.A., pero también queda acreditado que el actor no tenía permiso de residencia ni de trabajo, y que, consecuentemente, no cotizó a la Seguridad Social. Es decir que no puede entrar en juego el principio de automaticidad recogido en el artículo 220 de la LGSS , toda vez que era imposible la afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social al ser extranjero que no residía o se encontraba legalmente en España.
Y con respecto a la disponibilidad para buscar empleo y para aceptar una oferta de empleo adecuada es obvio que era también imposible por cuanto, al no tener permiso de residencia ni de trabajo, ni siquiera se pudo llevar a efecto la readmisión decretada en la tan citada sentencia de 09.09.04 .
Continua razonando el recurrente que no sólo es en la Ley General de la Seguridad Social donde se exige el requisito de la residencia sino también en la propia Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros, que en su art. 14.1 preceptúa que "Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles". Y por si hubiera alguna duda acerca de qué se entiende por residente, el art. 33 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , define que "son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir".
Para resolver la cuestión debatida conviene hacer unas puntualizaciones sobre el derecho a prestaciones de Seguridad Social que ostentan los extranjeros que se encuentran en situación irregular en nuestro país.
Respecto a las contingencias profesionales, a partir de la ratificación por nuestro país del Convenio 19 de la OIT , sobre igualdad de trato a extranjeros en materia de indemnizaciones por accidente de trabajo, ratificado por España el 24-05-1928, impera el principio de que las víctimas de accidentes laborales ocurridos en España o sus derechohabientes han de recibir el mismo trato dispensado a los propios nacionales en...
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