STSJ Comunidad Valenciana , 10 de Diciembre de 2009
| Ponente | FERNANDO NIETO MARTIN |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:9023 |
| Número de Recurso | 26/2008/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA (BIS)
En la ciudad de Valencia, a diez de diciembre de 2009.
La Sección Tercera (Bis) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO
En el recurso de apelación número 026/2008.
Son partes apelantes: (1) el AYUNTAMIENTO DE REQUENA, representado por la Procuradora Dª Esperanza de Oca Ros y defendido por el Letrado D. José Luis Noguera Calatayud; (2) EMPRESA GENERAL VALENCIANA DEL AGUA S.A., representada por la Procuradora Dª Asunción García de la Cuadra Rubio y defendida por la Letrada Dª María D. Lerma Guisasola.
Es parte apelada DOÑA Tania, DON Artemio, DON Epifanio, DOÑA Clemencia Y DOÑA Lucía, representados por la Procuradora Dª Inmaculada Rubio Escolano y defendidos por el Letrado D. Jorge Ignacio Carbó Rodríguez.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 363/2007, de 30 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el proceso 643/2006.
La resolución judicial estima la vía de impugnación que Dª Lucía, D. Epifanio, Dª Clemencia, D. Artemio y Dª Tania habían articulado frente a un:
"... Acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal de Requena adoptado el 12-6-06 en el punto sexto del orden del día relativo a la modificación del convenio con la Diputación de Valencia para la concesión del servicio de agua potable, inclusión de Addenda, modificación del contrato con Egevasa" (parte dispositiva, sentencia de 30/10/2007 ).
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.
La sentencia nº 363/2007, de treinta de octubre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"1º.- Que desestimo la causa de inadmisibilidad opuesta por el Letrado del Ayuntamiento de Requena y por el de la entidad Egevasa relativo a que el acto impugnado se trata de un acto de trámite. 2º.- Que estimo el recurso contencioso- administrativo promovido por (...) contra Acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal de Requena adoptado el 12-6-2006 en el punto sexto del orden del día relativo a la modificación del convenio con la Diputación de Valencia para la concesión del servicio de agua potable, inclusión de Addenda, modificación del contrato con Egevasa, Acuerdo que se anula por ser contrario a derecho".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por las partes demandadas y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día nueve de diciembre de 2009.
El Ayuntamiento de Requena y la entidad mercantil Empresa General Valenciana del Agua S.A. (en acrónimo, EGEVASA) cuestionan, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 363/2007, de 30 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el proceso 643/2006.
La resolución judicial estima el recurso que Dª Lucía, D. Epifanio, Dª Clemencia, D. Artemio y Dª Tania habían articulado frente a un:
"... Acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal de Requena adoptado el 12-6-06 en el punto sexto del orden del día relativo a la modificación del convenio con la Diputación de Valencia para la concesión del servicio de agua potable, inclusión de Addenda, modificación del contrato con Egevasa" (parte dispositiva, sentencia de 30/10/2007 ).
La sentencia de instancia se articula a partir de tres presupuestos justificativos básicos.
El primero viene constituido por la existencia de un supuesto de novación objetiva del convenio suscrito en el año 1995 entre el Ayuntamiento de Requena y la Diputación de Valencia.
La novación tiene su origen en la vigencia de un cambio sustancial en el convenio, variación que deriva del hecho de que la entidad prestataria del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado cambió alguno de sus rasgos jurídicos básicos al pasar de ser una sociedad cuya titularidad correspondía, al 100 %, a la Diputación de Valencia, a otra en la que la participación de terceros (particulares, no Administración pública) llega hasta un 49 % del total de sus acciones.
El segundo pasa por la amplia reiteración de una sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Comunidad Valenciana, resolución judicial que sitúa el punto de inflexión del conflicto tanto en el análisis del artículo 155.2 LCAP como en el uso del principio de concurrencia en la prestación de servicios públicos - en el supuesto de que esa prestación se realice por parte de una entidad mercantil participada por un Ente público -:
"... f.- El artículo 155.2 LCAP establece una previsión normativa que, por su propia naturaleza - al introducir una restricción para la aplicabilidad de los principios de competencia y publicidad - debe interpretarse de forma estricta (...) Lo esencial aquí es, entonces, la existencia de una persona jurídica de derecho privado que se introduce en el mercado como cualquier otro tercero al objeto de desarrollar una actividad mercantil que, en principio, está sometida a la libre concurrencia y publicidad salvo cuando, y de modo excepcional, la prestación del servicio se desarrolle por un ente instrumental de Derecho privado de la propia Administración pública titular del servicio" (F.D. Quinto, STSJCV, 3ª, de 3 julio 2002, en la parte del texto que reproduce la decisión judicial de instancia).
En último término, una sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en la que se alcanza la doctrina - según mantiene la decisión judicial a quo - a tenor de la que la compensación por los costes económicos que para el contratista supone el despliegue de una importante actividad de inversión en el ámbito del servicio público debe ejecutarse por la vía del mantenimiento del equilibrio financiero del vínculo pactado y no por la de alargar su tiempo de duración:
"... por lo que la ampliación del contrato o, en otro caso, la prórroga del mismo no está contemplada en aquel que tiene una duración limitada establecida necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, así como las de las prórrogas de que pueda ser objeto, de modo que la pretendida compensación vía ampliación del contrato o prórroga del mismo para compensar de ese modo al contratista por la ruptura del equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato, vulnera el principio general de la contratación pública que se refiere a la libre concurrencia (...) llevaría consigo que la Administración impidiese que al concluir el contrato se volviese a licitar el mismo" (STS, 3ª, Sección 4ª, de 25 mayo 2006 ).
Con la perspectiva indicada, estos son los puntos esenciales que contiene la decisión del Juzgado de lo Contencioso- administrativos:
"... en el presente caso si bien es cierto que existe un previo convenio de colaboración entre dos administraciones públicas suscrito el 28 de abril de 1995, en el que la encomienda de la gestión del suministro convenido se efectuaba a una empresa de capital totalmente público, también lo es que se ha producido una novación posterior del citado convenio, ya que el Código Civil en su artículo 1203 y en relación con la novación de las obligaciones incluye también las que afecten a sus condiciones principales".
"En el presente caso no se discute que la Diputación Provincial de Valencia, con posterioridad a la firma del convenio originario, ha procedido mediante concurso a enajenar el 49% de las acciones de Egevasa, pasando ésta, por tanto, a convertirse en una empresa cuyo capital no es totalmente público sino de economía mixta y por tanto dicha novación hace que sea plenamente de aplicación la jurisprudencia que se desprende de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de julio de 2002 cuyo fundamento jurídico quinto se transcribe a continuación y cuyos argumentos sirven igualmente para la estimación del presente recurso".
"... Por otra parte el Tribunal Supremo en sentencia de la Sección 4ª Sala de lo Contencioso Administrativo de 25-5-2006 en su fundamento jurídico cuarto dice".
"... En el presente caso y como ya se ha dicho se ha producido una novación sustancial en el convenio inicialmente suscrito que impide que pueda aplicarse al mismo la normativa vigente en el momento de su suscripción, sin que quepa admitir la prórroga que se acuerda del convenio originario por comportar una vulneración de los principios que rigen la contratación pública, pues en este momento la empresa que presta el servicio no es de capital totalmente público, por lo que se hace necesario si pretende seguir prestándolo que concurra a un procedimiento de contratación pública en el que se respete entre otros el principio de concurrencia".
"Por otra parte y como señala el Tribunal Supremo la modificación del contrato inicialmente suscrito al que se añade la realización de una serie de obras que van a redundar en la mejora del servicio no puede ser compensado mediante una prórroga del contrato sino con el mantenimiento del equilibrio económico del mismo".
En...
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