STSJ Comunidad de Madrid 1598/2001, 29 de Noviembre de 2001
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2001:15646 |
| Número de Recurso | 1690/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1598/2001 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
D. José Luis Nombela NombelaDª. Milagros Calvo IbarluceaD. Ignacio Moreno González Aller
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL
MADRID
Sección Tercera
Secretaría Sr. Fariñas Matoni
Recurso n° 1690/01
Sentencia n° 1598/01
Ilmo. Sr. D. José Luis Nombela Nombela
Presidente
Ilma. Sra. Dña. Milagros Calvo Ibarlucea
Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno González Aller
En Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil uno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación n° 1690/01 interpuesto por D. Jaime , representado por el Letrado D. Eduardo Rodríguez González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° Treinta y dos de los de MADRID, en los Autos n° 385/00, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Ignacio Moreno González Aller.-
Que según consta en los autos n° 385/00 del Juzgado de lo Social n° Treinta y dos de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jaime , contra el INSS, la TGSS, la Mutua Ibermutuamur, y la Mercantil Provencio Ases y Asociados S.L., en materia de Accidente- Incapacidad Temporal, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintiuno de Noviembre de dos mil en los términos que aparecen en su parte dispositiva.
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
El actor presta servicios para la empresa codemandada, dedicada a la actividad de construcción, desde el 14-9-99, estando en alta en el Régimen General de la Seguridad Social.
"SEGUNDO. - Causó baja por accidente de trabajo el 26-1-2000, siendo dado de baja por la mutua codemandada, situación en la que se mantiene actualmente.
En diciembre de 1999 recibió nómina con las siguientes cantidades: salario base 42.260 pts, actividad 22.300 pts, plus extrasalarial 50.000 pts, parte proporcional extras 14.790 pts, total 129.350 pts.
La base reguladora reconocida es de 80.820 pts.
Según el convenio de 1997, la base de IT por accidente de trabajo ascendería a 167.745 pts, y el actor realiza el siguiente desglose: salario base 77.500 pts, plus actividad 29.444 pts, exceso plus extrasalarial 36.094 pts y parte proporcional extras 24.707 pts.
Reclama como prestaciones económicas de IT por accidente de trabajo, por el periodo 26-1-2000 a 30-4-2000, 389.520 pts y al 31-10-2000 746.580 pts, con un total por los dos periodos de 1.036.100 pts.
La empresa que no había cotizado por el plus extrasalarial, cotizó como cantidad complementaria de los meses enero a abril inclusive de 2000, 54.083 pts.
El actor ha recibido en enero de 2000 106.991 pts y en febrero 117.700 pts, lo que supone un total de 224.708 pts.
Agotó la vía previa.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jaime , representado por el Letrado D. Eduardo Rodríguez González, siendo impugnado de contrario por la Mercantil PROVENCIO ASES Y ASOCIADOS S.L., representada por la Letrada Dña. Belén Rodríguez Baeza. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.
Contra sentencia que desestimó la demanda del actor, sobre cálculo de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal., interpone el mismo recurso de suplicación instrumentando dos motivos, el primero sobre revisión fáctica, dividido en cuatro apartados, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 de la LPL, para modificación de los hechos probados tercero, quinto séptimo, y décimo.
La modificación del hecho probado tercero la apoya en los documentos incorporados a los folios 67 y 68 de las actuaciones en los que constan las nóminas correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 1.999 y del concepto abonado por plus extrasalarial por importe de 50.000 pesetas en cada una de esas mensualidades en las que se cotizó sobre una base de 80.220 pesetas, con lo que trata de demostrar que el denominado plus extrasalarial fue una práctica empresarial anterior al mes de enero de 2.000, abarcando a noviembre y diciembre de 1.999, y como quiera que de los documentos invocados se evidencia de manera inequívoca y trascendente la afirmación del recurrente, así como el consiguiente error de la magistrado, se accede a la revisión del hecho probado tercero que queda redactado de la siguiente forma:
"En diciembre de 1.999, recibió nómina con las siguientes cantidades Salario Base 42.260 ptas, actividad 22.300 ptas, plus extrasalarial 50.000 ptas, parte proporcional pagas extras ..total 129.350 pesetas. En los meses de Octubre y Noviembre de 1.999 también percibió la cantidad de 50.000 ptas bajo el concepto de Plus Extrasalarial".
La modificación del hecho probado quinto la apoya en los folios 77 y 80 de las actuaciones y tiene por objeto clarificar que, según el Convenio Colectivo de aplicación al Sector de la Construcción, el actor, en el mes de diciembre, debió percibir como concepto no cotizable el denominado plus extrasalarial por importe de 818 pesetas por día trabajado de manera efectiva y que se corresponde con el nivel XII en que se encuadra su categoría de peón (art. 26 en conexión al Anexo III). De manera que, habiendo trabajado efectivamente en el mes de diciembre de 1.999 un total de 17 días, hace que 818 X 17 arroje la cantidad de 13.906 pesetas que, restándolas de las 50.000 percibidas como plus extrasalarial, da un total de 36.094 pesetas de plus extrasalarial. La Sala accede igualmente a la modificación postulada, salvo en lo que se refiere al hecho negativo no susceptible de consignarse en la resultancia fáctica de que "no formando parte de la base reguladora citada...", por así desprenderse diáfanamente de los folios designados documentalmente y constituir un dato importante para el examen de la censura jurídica articulada con respecto a las normas jurídicas aplicadas, quedando el hecho quinto redactado así:
"Según convenio de 1.997 la base de IT por accidente de trabajo ascendería a 167.745 ptas y el actor realiza el siguiente...
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