STSJ Castilla y León 497/2010, 25 de Noviembre de 2010

PonenteLUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ
ECLIES:TSJCL:2010:7126
Número de Recurso121/2009
ProcedimientoTRIBUTARIA
Número de Resolución497/2010
Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2010
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso número 121/09, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. representado por el Procurador Mª Angeles Santamaría Blanco y defendido por el Letrado Javier Gutiérrez Viloria, contra Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicio de telefonía móvil, en Ávila, publicado en BOP Av de 29-12-08, habiendo comparecido, como parte demandada el AYUNTAMIENTO DE AVILA, representada por el Procurador César Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado Alberto Castro Carbajosa.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 27 de febrero de 2009.

Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 18 de mayo de 2009, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que: "se anule dicha disposición normativa de carácter general".

SEGUNDO: Se confirió traslado de la demanda por término legal al AYUNTAMIENTO DE AVILA, quien contestó a medio de escrito de 19 de junio de 2009, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO: Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 4 de Noviembre de 2010 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por el Excmo Ayuntamiento de Avila el 31 de octubre de 2008 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el día 29 de diciembre de 2008.

Basa la recurrente la impugnación de la Ordenanza en los siguientes motivos:

  1. Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL , así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1 .a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones , con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo 24.1 .c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.

  2. Regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo, y de la cuantificación de la Tasa de forma ilegal lo que determina la nulidad de la Ordenanza porque: A) Porque los operadores de telefonía móvil solo pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de terreno público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Siendo improcedente considerar la utilización de redes ajenas.

    1. Ausencia de aprovechamiento especial del dominio Público Local sobre el que se asientan las redes de otros operadores, porque: a) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa y por tanto no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.

    b)La utilización ha de ser privativa y el aprovechamiento especial.

  3. Vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE , así como principios constitucionales conexos tales como el de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Porque: A) Recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de Operadores.

    1. Supone doble imposición en relación con la tasa por reserva del espacio radioeléctrico y la tasa de carreteras.

    2. Hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas (telefonía fija y móvil) y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa exigiendo el tributo a tres operadores de telefonía móvil por los ingresos obtenidos por la totalidad del sector.

    3. No guarda proporcionalidad y no tiene en cuenta la capacidad económica porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.

  4. Vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que: supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1 .c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.

  5. Aplica una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1 .a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo.

  6. El método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1 .a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1 .c).

  7. Adolece de la falta de motivación necesaria al no justificar la realización del hecho imponible, ni la cuantía de la tasa sin que atienda al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del dominio público local.

  8. Es improcedente el régimen de declaración e ingreso establecido

  9. Finalmente la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia comunitarias al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

    La administración demandada defiende la plena conformidad a derecho de la ordenanza fiscal impugnada.

    SEGUNDO.- Partiendo de las previsiones contenidas en la Ordenanza recurrida, tenemos que la misma establece:

  10. HECHO IMPONIBLE

    Artículo 2 . Constituye el hecho imponible de la tasa la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonta Móvil cuyos servicios se presten, total o parcialmente, a través de antenas fijas, redes o instalaciones que materialmente ocupen dicho dominio público municipal, con independencia de quien sea el titular de aquéllas.

  11. SUJETO PASIVO

    Artículo 3 . Son sujetos pasivos de la tasa las empresas o entidades explotadoras de servicios de Telefonla Móvil, con independencia del carácter público o privado de las mismas, tanto si son titulares de las correspondientes antenas, redes o instalaciones a través de las cuales se efectúen las comunicaciones como si, no siendo titulares de dichos elementos, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a los mismos.

    IV. BASE IMPONIBLE, TIPO Y CUOTA

    Artículo 5. 1 . La base imponible estará constituida por los ingresos medios anuales por las operaciones correspondientes a la totalidad de las líneas de comunicaciones móviles de la empresa cuyos abonados tengan su domicilio en el término municipal de Avila.

  12. A efectos de su determinación, la base imponible será el resultado de multiplicar el número de líneas pospago de la empresa en el término municipal de Avila, por los ingresos medios anuales por línea de la misma a nivel nacional, referidos todos ellos al año de la imposición.

    Los ingresos medios anuales a que se refiere el párrafo anterior, a su vez, se obtendrán como consecuencia de dividir la cifra de ingresos anuales por operaciones del operador...

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